Anwalt darf Gericht „schlimmer als Roland Freisler“ nennen

Roland Freisler
Foto: Symbolbild

Das OLG München musste entscheiden, ob die Bezeichnung „schlimmer als Roland Freisler“ eine strafbare Beleidigung darstellt. Die Bezeichnung richtete sich an die Mitglieder des 2. Strafsenats eben dieses Gerichts, die den Vergleich mit einem besonders grausamen NS-Juristen unerhört fanden. Der Dienstvorgesetzte der Senatsmitglieder erstattete daraufhin Strafanzeige.

Ein Münchener Rechtsanwalt erhob 2015 eine Anhörungsrüge zum OLG München und verwendete darin auch folgende Passage:

„Der Unterschied zwischen Ihnen und Roland Freisler liegt in Folgendem: Während Roland Freisler im Gerichtssaal schrie und tobte und überhaupt keinen Wert darauf legte, das von ihm begangene Unrecht in irgendeiner Weise zu verschleiern, gehen Sie den umgekehrten Weg: Sie haben sich ein Mäntelchen umgehängt, auf dem die Worte „Rechtsstaat“ und „Legitimität“ aufgenäht sind. Sie hüllen sich in einen Anschein von Pseudolegitimität, die Sie aber in Wahrheit in keiner Weise für sich beanspruchen können. Denn in Wahrheit begehen Sie – zumindest in diesem vorliegenden Justizskandal – genauso schlicht Unrecht, wie es auch Roland Freisler getan hat. So betrachtet ist das Unrecht, das Sie begehen noch viel perfider, noch viel abgründiger, noch viel hinterhältiger als das Unrecht, das ein Roland Freisler begangen hat: Bei Roland Freisler kommt das Unrecht sehr offen, sehr direkt, sehr unverblümt daher. Bei Ihnen hingegen kommt das Unrecht als unrechtmäßige Beanspruchung der Begriffe Rechtsstaatlichkeit und Demokratie daher: Sie berufen sich auf die Begriffe Rechtsstaatlichkeit und Demokratie, handeln dem aber – zumindest in dem vorliegenden Justizskandal – zuwider.“

Roland Freisler gilt als bekanntester und zugleich berüchtigtster Strafrichter im nationalsozialistischen Deutschland. Er war verantwortlich für etwa 2600 Todesurteile. Viele seiner Prozesse waren reine Schauprozesse, bei denen das Urteil bereits vorab feststand. Beispielhaft dafür sind der 1943 unter Freislers Vorsitz geführte Prozess gegen die Mitglieder der Widerstandsgruppe „Weiße Rose“, in dem er die Geschwister Hans und Sophie Scholl neben anderen zum Tode verurteilte, sowie die Prozesse gegen die Verschwörer des Hitler-Attentats vom 20. Juli 1944. Roland Freisler gilt als ein personifiziertes Beispiel für die Rechtsbeugung der Justiz im Dienst des NS-Regimes.

Der Dienstvorgesetzte des betroffenen Senats erstattete Strafanzeige, das AG München verurteilte den Anwalt zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen wegen Beleidigung (Az. 842 Ds 235 Js 132863/15). Das LG München hielt dieses Urteil aufrecht (Az. 22b Ns 235 Js 132863/15). Das OLG München sprach den Anwalt nun aber gemäß § 353 I, 354 I StPO frei (Az. 5 OLG 13 Ss 81/17), nachdem das Verfahren zwischenzeitlich durch das OLG an das LG zurückverwiesen wurde (Az. 5 OLG 13 Ss 244/16) und eine andere Kammer des LG die Verurteilung erneut aufrechterhalten hatte (Az. 24 Ns 235 Js 132863/15 (2)).

Zur Begründung führt das OLG an, dass der Tatbestand der Beleidigung gemäß § 185 StGB grundsätzlich erfüllt sei. Allerdings könnte der Anwalt gerechtfertigt sein. Dabei müsse das Recht des Anwalts, Maßnahmen der öffentlichen Gewalt auch mit drastischen Worten zu kritisieren, gegen die Ehrverletzung der Richter abgewogen werden.

Reine „Schmähkritik“ wäre nicht mehr gerechtfertigt. Bei der Äußerung des Anwalts liege eine reine Schmähkritik aber nicht vor. Die Kritik des Anwalts am sachlichen Vorgehen des Senats trete nicht gegenüber der persönlichen Kritik in den Hintergrund. Da der Anwalt den Vergleich mit Roland Freisler im Kontext einer Anhörungsrüge in einem durch ihn selbst geführten Verfahren vornahm, sei er nach § 193 StGB (Wahrnehmung berechtigter Interessen) gerechtfertigt.

Dabei sei im Lichte der Meinungsfreiheit aus Art. 5 GG auch zu berücksichtigen, dass Richter „schon von Berufs wegen in der Lage und auch gehalten“ seien, „überpointierte“ Kritik an ihrer Arbeit beim „Kampf ums Recht“ auszuhalten. Die Äußerungen des Anwalts seien „im Kern nur“ der „Vorwurf sehr großen Unrechts und willkürlichen, rechtsbeugenden richterlichen Handelns“. Darüber hinaus sei der Vorwurf nicht gegen die Richter als Personen, sondern gegen den gesamten 2. Strafsenat gerichtet. Zu Gunsten des Anwalts sei außerdem zu berücksichtigen, dass er als mittelbar Betroffener gehandelt habe, weil er unter anderem seine Tochter in dem Verfahren vertrat, und dass die Äußerung schriftlich erfolgte und lediglich den Verfahrensbeteiligten zuging.

Richter müssten bedenken, „dass ihre Entscheidungen für die Betroffenen häufig einschneidend sind und daher zu Reaktionen führen können, die sich trotz gegenteiliger Formulierungen letzten Endes gar nicht gegen ihre Person oder Ehre, sondern vielmehr gegen die getroffene Entscheidung selbst und die Rechtslage als solche richten.“ Umgekehrt dürfe der Freispruch jedoch „nicht als Billigung der Äußerung und Vorgehensweise des Angeklagten missverstanden werden“. Unerheblich sei es, dass der Anwalt seine Kritik auch anders hätte formulieren können und dass die Kritik in der Sache unzutreffend war.

Fundstelle:
LTO.de

Gang des Verfahrens:
AG München, 02.10.2015 – 842 Ds 235 Js 132863/15
LG München I, 16.02.2016 – 22b Ns 235 Js 132863/15
OLG München, 11.07.2016 – 5 OLG 13 Ss 244/16
LG München I, 30.11.2016 – 24 Ns 235 Js 132863/15
OLG München, 31.05.2017 – 5 OLG 13 Ss 81/17

Schlagworte:
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  • GegendieDummheit

    Beleidigung ist Beleidigung. Auch wenn sie von Anwälten oder Satirikern („Nazischlampe“) kommt. Die einen dürfen beleidigen, die anderen nicht. Wo ist der Gleichheitsgrundsatz aus dem Grundgesetz gewahrt? Deutschland tut sich mit dieser Rechtssauslegung keinen Gefallen. Aber in ein paar Jahren gilt eh die Scharia. Legale Machtergreifung – hatten wir schon mal. Nichts draus gelernt. Setzen – sechs.

    • OhDuIronie

      Bei den letzten zwei Sätzen bleibt nur auf den Nickname zu verweisen…

    • Mikel Friess

      Uiuiui, ist der Aluhut verrutscht?

    • RA Alexander Würdinger

      Das BVerfG hat in einem weiteren Fall eine strafgerichtliche Verurteilung wegen Beleidigung eines Richters wegen Verstoßes gegen Art. 5 GG, Art. 10 EMRK aufgehoben, Beschluss vom 6.6.2017, 1 BvR 180/17, NJW 2017, 2606.

      • RA Alexander Würdinger

        Es handelt sich hierbei um einen stattgebenden Kammerbeschluss: Das Bundesverfassungsgericht gelangte zu der Feststellung einer Verletzung der Meinungsfreiheit (Art 5 Abs 1 S 1 GG) durch Verurteilung eines Rechtsanwalts gem § 185 StGB wegen Vergleichs einer mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht mit einem „Musikantenstadl“.

        • RA Alexander Würdinger

          Das Bundesverfassungsgericht führt insbesondere aus:

          „Handelt es sich bei der Äußerung um eine Stellungnahme in einem gerichtlichen Verfahren, die der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung dient, so sind bei der Anwendung des § 193 StGB auch die Auswirkungen des Rechtsstaatsprinzips zu berücksichtigen (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 11. April 1991 – 2 BvR 963/90 -, NJW 1991, S. 2074 ; Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 28. März 2000 – 2 BvR 1392/96 -, NJW 2000, S. 3196 ). Das Recht, Maßnahmen der öffentlichen Gewalt ohne Furcht vor staatlichen Sanktionen auch scharf kritisieren zu können, gehört zum Kernbereich der Meinungsfreiheit, weshalb deren Gewicht insofern besonders hoch zu veranschlagen ist (vgl. BVerfGE 93, 266 ). Die Meinungsfreiheit erlaubt es insbesondere nicht, den Beschwerdeführer auf das zur Kritik am Rechtsstaat Erforderliche zu beschränken und ihm damit ein Recht auf polemische Zuspitzung abzusprechen.“

  • RA Alexander Würdinger

    Gestatten Sie ein paar Anmerkungen zu dieser Causa von dem Münchner Anwalt, der das zugrundeliegende Verfahren seinerzeit vor dem OLG München geführt hat:

    Ich hatte seinerzeit vor dem OLG München ein sog. Ermittlungserzwingungsverfahren geführt. Bei einem Ermittlungserzwingungsverfahren stellen Sie einen Antrag beim OLG (das gem. § 172 IV StPO zuständig ist) mit dem Ziel, das OLG möge die StA dazu verpflichten, Ermittlungen überhaupt erst einzuleiten bzw. bisher unzureichende Ermittlungen zu vervollständigen. Bei meinem Ermittlungserzwingungsverfahren lag seinerzeit die erste Alternative vor: Es waren von der StA München I noch überhaupt keine Ermittlungen eingeleitet worden.

    Der Tatvorwurf, den die StA München I ausermitteln sollte, bestand in folgendem Sachverhalt: Ein Münchner Zivilrichter hatte – das ist seit jeher unstreitig – vor Abfassung seines Zivilurteils die Akten in keiner, in gar keiner Weise zur Kenntnis genommen. Damit lag ein grober, evidenter Verfahrensfehler vor. Auch nach der vom BGH vertretenen sog. Schweretheorie stellt das Vorliegen eines groben, evidenten Verfahrensfehlers eine strafbare Rechtsbeugung i.S.d. § 339 StGB dar. Die StA München I hatte aber entgegen Recht und Gesetz, bestätigt von der GenStA, noch nicht einmal ein Ermittlungsverfahren eingeleitet.

    Hinzu kommt, dass seit der sog. Tennessee Eisenberg-Entscheidung des BVerfG vom 26.6.2014 in diesem Fall des Vorwurfs eines strafbaren Verhaltens eines Amtsträgers ein subjektiv-öffentlicher Anspruch auf Durchführung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens besteht. Im Fall des Vorwurfs eines strafbaren Verhaltens eines Amtsträgers besteht also nicht nur ein sog. Reflexrecht (wie sonst allgemein bei Strafanzeigen), sondern in diesem Fall darf der Verletzte seinen Anspruch auf der strafrechtlichen Schiene aus eigenem Recht verfolgen.

    All dies hatte ich seinerzeit vor dem OLG im Rahmen des Ermittlungserzwingungsverfahrens vorgetragen. Das OLG wies den Antrag auf Verpflichtung der StA München I zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zurück. Hiergegen erhob ich Anhörungsrüge. Im Rahmen der – in der Sache ausführlich begründeten – Anhörungsrüge tätigte ich die oben zitierte Äußerung. Ich wüsste auch nicht, was ich an meiner Äußerung relativieren sollte.

    Die Einzelheiten dieser – nach wie vor andauernden – Causa können Sie im übrigen in meinem beim Verlag C.H. Beck hinterlegten „Profil“ nachlesen. Ich halte die Fallschilderung dort immer auf dem aktuellen Stand.

    • Besten Dank für die ausführliche Information!

  • RA Alexander Würdinger

    Die vorliegende Entscheidung ist auch Gegenstand des Wikipedia-Artikels zu § 193 StGB, Wahrnehmung berechtigter Interessen. Dort heißt es:

    „Ein weiteres Gebiet, in dem § 193 StGB Anwendung findet, sind Äußerungen von Rechtsanwälten im Rahmen der Ausübung eines Mandats. Auch diese sind, soweit es die Wahrnehmung des Anwaltsberufs erfordert, als Wahrnehmung berechtigter Interessen auch dann weitgehend straffrei, wenn sie eine Ehrverletzung darstellen.Die Wahrnehmung berechtigter Interessen stellt hierbei die einfachrechtliche Umsetzung der Grundrechte des Art. 5 GG, Meinungsfreiheit, und des Art. 12 GG, Berufsausübungsfreiheit dar.[1]

    Im Kampf um das Recht müssen durchaus starke, eindringliche Ausdrücke und sinnfällige Schlagworte hingenommen werden.[2] Dies gilt auch für den Fall, dass ein Rechtsanwalt in eigener Sache tätig wird. An ihn dürfen keine höheren Anforderungen gestellt werden als an andere Rechtsanwälte im Rahmen der Wahrnehmung von Mandanteninteressen.[3]

    Selbst eine überzogene und ausfällige Kritik macht für sich genommen eine Äußerung noch nicht zur Schmähkritik. Eine herabsetzende Äußerung nimmt erst dann den Charakter einer Schmähung an, wenn in ihr nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern die Diffamierung der Person im Vordergrund steht. Der Begriff ist eng auszulegen. Die Grenze zur Schmähkritik ist nicht überschritten, wenn aus der Äußerung nicht erkennbar ist, dass die Kritik an der Person das sachliche Anliegen vollständig in den Hintergrund treten lässt. Bei der Bestimmung der Grenze zur Schmähkritik ist die Sach- und Verfahrensbezogenheit der Äußerung zu berücksichtigen. Ehrbeeinträchtigungen müssen gegenüber der Meinungsäußerungsfreiheit in der Regel dann zurücktreten, wenn der Vorwurf Teil einer umfassenderen Meinungsäußerung ist, die der Durchsetzung legitimer eigener Rechte im gerichtlichen Verfahren dient und jedenfalls aus Sicht des Äußernden nicht völlig aus der Luft gegriffen ist. Zudem ist ein Richter schon von Berufs wegen in der Lage und auch gehalten, überpointierte Kritik an seiner Arbeit beim „Kampf um das Recht“ auszuhalten. [4]

    Ein weiterer bedeutsamer Gesichtspunkt liegt darin, ob die beleidigende Äußerung lediglich Akteninhalt blieb und nur den Verfahrensbeteiligten zugänglich war, oder ob die beleidigende Äußerung nach außen trat. Blieb die beleidigende Äußerung Akteninhalt ohne Außenwirkung, liegt im Zweifel eine rechtfertigende Wahrnehmung berechtigter Interessen vor.[5]“

  • RA Alexander Würdinger

    Die Entscheidung ist jetzt auch mit redaktionellen Leitsätzen versehen, die wie folgt lauten:

    „1) Gegenüber dem Recht des Bürgers, Maßnahmen der öffentlichen Gewalt auch mit drastischen Worten zu kritisieren, muss eine Beeinträchtigung der Ehre der Richter (sofern keine Schmähkritik vorliegt) gegenüber der Meinungsäußerungsfreiheit grundsätzlich dann zurücktreten, wenn der Vorwurf Teil einer umfassenderen Meinungsäußerung ist und der Durchsetzung legitimer prozessualer Rechte dient. (Rn. 11)

    2) Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass ein Richter schon von Berufs wegen in der Lage und auch gehalten ist, überpointierte Kritik an seiner Arbeit beim „Kampf um das Recht“ auszuhalten. Richter müssen im Spannungsfeld zwischen der Wahrnehmung eines öffentlichen Amtes einerseits und ihrer privaten Berührtheit andererseits bedenken, dass ihre Entscheidungen für die Betroffenen häufig einschneidend sind und daher zu Reaktionen führen können, die sich trotz gegenteiliger Formulierung letzten Endes gar nicht gegen ihre Person oder Ehre, sondern vielmehr gegen die getroffene Entscheidung selbst und die Rechtslage als solche richten. (Rn. 11 und 14)

    3) Auch starke und eindringliche Ausdrücke im Rahmen der Kritik an behördlichen und gerichtlichen Entscheidungen stehen grundsätzlich unter dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG, ohne dass es darauf ankäme, ob der Angeklagte auch anders hätte formulieren können. (Rn. 14)

    4) Rechtsfehlerhaft ist es, das Fehlen spontaner Erregung bei dem Angeklagten zu seinen Lasten in die Abwägung einzustellen. (Rn. 14)“

  • RA Alexander Würdinger

    Eines der Probleme der Diskussion in den verschiedenen juristischen Foren besteht darin, dass etliche Mitdiskutanten den zugrundeliegenden Sachverhalt schlicht ignorieren. Der zugrundeliegende Sachverhalt besteht hier darin, dass ein Münchner Anwalt sich gegen das Paktieren der Münchner Justiz zur Wehr setzt. Der zugrundeliegende Sachverhalt ist also an sich ohne größeren intellektuellen Aufwand durchaus erfassbar. Nur aus diesem Kontext heraus macht meine Äußerung Sinn. Nur aus diesem Kontext heraus erschließt sich, dass der Freispruch in vorliegendem Fall alternativlos war. Wäre der Fall beim BVerfG gelandet, hätte es eine weitere Ohrfeige für die Münchner Justiz gesetzt. Und dies mit noch weit größerer Öffentlichkeitswirkung. Aus Sicht der Münchner Justiz stellt sich der Freispruch durch das OLG mithin schlicht als Akt der Schadensbegrenzung dar.

  • RA Alexander Würdinger

    Der Freisler-Vergleich ist kein Selbstzweck. Eigentlich wollte ich damit von Anfang an folgende überlegung auslösen: Was veranlasst einen sonst unauffälligen Münchner Anwalt dazu, zu einem solch drastischen Mittel zu greifen? Interessant ist also nicht der Freisler-Vergleich an sich, sondern die Frage, was mich dazu veranlasst haben mag. Meine Antwort ist: Ich will darauf hinweisen, in welcher Art und Weise die Münchner Justiz in meinem Fall paktiert. ich will darauf hinweisen, dass die Münchner Justiz meine Amtshaftungsklage unter fadenscheinigen Vorwänden abgewiesen hat und in keinem Fall ein Ermittlungsverfahren wegen Rechtsbeugung eingeleitet hat. Das Paktieren der Münchner Justiz liegt offen sichtbar auf der Hand. Genau darauf will ich mit meinem Freisler-Vergleich hinweisen.

  • RA Alexander Würdinger

    Ich hatte seinerzeit mit Schriftsatz vom 29.4.2017 gegen die Richter der Münchner Amtshaftungskammer Strafanzeige erstattet wegen gemeinschaftlicher Rechtsbeugung (§§ 339, 25 II StGB). Drei Monate lang reagierte die Staatsanwaltschaft München I in keiner Weise: Keine Mitteilung des Aktenzeichens, unter dem die Strafanzeige bearbeitet wird, geschweige denn die nach Recht und Gesetz unabweisbare förmliche Einleitung des Ermittlungsverfahrens. Was also soll man als Staatsbürger tun, wenn eine Behörde drei Monate lang die Erfüllung eines Rechtsanspruchs missachtet? Dann erinnert man sich als Staatsbürger an die Vorschrift des § 75 VwGO, die Vorschrift über die verwaltungsprozessuale Untätigkeitsklage: Bleibt eine Behörde drei Monate lang untätig, wendet man sich als Staatsbürger an die staatlichen Gerichte: Man bittet als Staatsbürger das staatliche Gericht höflich, das Gericht möge die Behörde dazu anweisen, sich gemäß Recht und Gesetz zu verhalten. Man wendet sich also an das Gericht mit dem Ziel, das Gericht möge die Behörde dazu anweisen, dem Rechtsanspruch des Staatsbürgers nachzukommen und das Ermittlungsverfahren förmlich einzuleiten. Das habe ich nach Ablauf der Drei-Monats-Frist mit Schriftsatz vom 1.8.2017 getan: Ich habe mich an das gem. § 172 IV StPO zuständige Oberlandesgericht München gewandt mit der Bitte, die Staatsanwaltschaft München I anzuweisen, das Ermittlungsverfahren förmlich einzuleiten.

    • RA Alexander Würdinger

      Ich habe mit Schriftsatz vom 3.8.2017 das OLG für das weitere Verfahren auf folgendes hingewiesen: Es ist in analoger Anwendung des § 101 I VwGO eine mündliche Verhandlung über meinen Antragsschriftsatz vom 1.8.2017 durchzuführen. Dies ist dem Art. 6 I EMRK geschuldet: In einem Verfahren vor einem Gericht erster und einziger Instanz gibt das Recht auf öffentliche Verhandlung einen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung. Eine mündliche öffentliche Verhandlung macht die rechtsprechende Gewalt transparent und trägt so dazu bei, den Zweck von Art. 6 I EMRK zu erreichen, nämlich ein faires Verfahren, dessen Garantie zu den grundlegenden Prinzipien jeder demokratischen Gesellschaft im Sinne der EMRK gehört.

      • RA Alexander Würdinger

        Ich habe inzwischen weitere Schriftsätze an das OLG gerichtet: Mit Schriftsatz vom 10. August wies ich darauf hin, dass der erste Verfahrensschritt zunächst die dienstliche Stellungnahme auf das Ablehnungsgesuch gegen die Richter des 2. Strafsenats sein müsse. Und mit Schriftsatz vom 11. August regte ich an, die beschuldigten Richter der Amtshaftungskammer des Landgerichts München I beizuladen gem. §§ 65, 66 VwGO analog.

        • RA Alexander Würdinger

          Schließlich richtete ich an das Gericht – gewissermaßen in Ergänzung meines Aufsatzes HRRS 2016, 29 – folgenden Schriftsatz:

          „Das Gericht muss selbstverständlich dasjenige Prozessrecht anwenden, das am besten den Erfordernissen der Funktionalität, der Differenziertheit und der Rechtsstaatlichkeit entspricht. Nach diesen Kriterien ist die Anwendung des Verwaltungsprozessrechts zwingend geboten. Die Wahl des anzuwendenden Prozessrechts steht dabei ganz sicher nicht im freien Belieben des Gerichts. Folgt das Gericht nicht den Erfordernissen der Funktionalität, der Differenziertheit und der Rechtsstaatlichkeit, verletzt das Gericht zwangsläufig das Grundrecht des Verletzten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 I GG. Die zwingende Anwendung des Verwaltungsprozessrechts auf das vorliegende Ermittlungserzwingungsverfahren ergibt sich im einzelnen aus folgenden Erwägungen:

          I. Funktionalität

          Das vorliegende Ermittlungserzwingungsverfahren kennt zwei Prozessparteien: Den Verletzten i.S.d. § 172 StPO und die Staatsanwaltschaft, daneben die Beschuldigten als in in ihren materiellen Rechten Betroffene. Der Verletzte verlangt von der Staatsanwaltschaft, einer Behörde, ein bestimmtes Verhalten – hier die förmliche Einleitung des Ermittlungsverfahrens gegen die Beschuldigten. Die Parteirollen sind also exakt dieselben wie im Verwaltungsprozess. Dann muss aus dem Gesichtspunkt der Funktionalität heraus eben auch genau dasjenige Prozessrecht Anwendung finden, das am besten dem Gesichtspunkt der Funktionalität Rechnung trägt. Und das ist hier ganz eindeutig das Verwaltungsprozessrecht.

          II. Differenziertheit

          Die §§ 172 ff StPO enthalten nur einige wenige, nicht weiter ausdifferenzierte Vorgaben für das gerichtliche Verfahren. Sehr viel mehr, eben vollständig ausdifferenzierte, Regelungen zum einzuhaltenden gerichtlichen Verfahren enthält das Verwaltungsprozessrecht. Dort finden sich eben z.B. auch Regelungen zur Beiladung der Beschuldigten gem. §§ 65, 66 VwGO und die Regelung anderer prozessualer Fragen auch. Ein weiteres Beispiel für die Ausdifferenziertheit des Verwaltungsprozessrechts ist die Regelung der Untätigkeitsklage gem. § 75 VwGO, die ja auch auf das vorliegenden Verfahren Anwendung findet. Es handelt sich bei der VwGO eben um ein ausdifferenziertes vollständiges Prozessrecht, nicht nur um einzelne rudimentäre Vorgaben zu einzelnen Punkten wie in den §§ 172 ff StPO. Auch aus dem Gesichtspunkt der Differenziertheit heraus ist also das Verwaltungsprozessrecht auf das vorliegende Ermittlungserzwingungsverfahren anzuwenden.

          III. Rechtsstaatlichkeit

          Dem Erfordernis der Rechtsstaatlichkeit wird nur durch ein Prozessrecht Genüge getan, das den Prozessparteien ihr Grundrecht auf rechtliches Gehörs, Art. 103 I GG effektiv gewährt. Dem Grundrecht der Prozessparteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 I GG wird vor allem durch das Erfordernis der mündlichen Verhandlung, § 101 I VwGO und durch die Erteilung richterlicher Hinweise gem. § 86 III VwGO Genüge getan. Das Erfordernis der mündlichen Verhandlung, § 101 I VwGO ist zudem durch die Vorschrift des Art. 6 I EMRK zwingend geboten. Da für das vorliegende Ermittlungserzwingungsverfahren nur die Vorschriften des Verwaltungsprozessrechts den Prozessparteien ihr Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 I GG in effektiver Weise verschaffen, sind die Vorschriften des Verwaltungsproessrechts auf das vorliegende Verfahren anzuwenden. Wie eingangs bereits betont, steht es eben nicht im freien Belieben des Gerichts, ob es das Grundrecht der Prozessparteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 I GG respektieren will oder nicht.“

  • RA Alexander Würdinger

    Schauen Sie sich folgende fünf Parallelfälle an:

    https://de.wikipedia.org/wiki/Gustl_Mollath
    https://de.wikipedia.org/wiki/Tennessee_Eisenberg
    https://de.wikipedia.org/wiki/Fall_Peggy_Knobloch
    https://de.wikipedia.org/wiki/Todesfall_Rudolf_Rupp
    https://de.wikipedia.org/wiki/Manfred_Genditzki

    Wo liegen die Parallelen zu meinem Fall? Fünfmal spielt der Fall in Bayern. Fünfmal hat die bayerische Justiz falsch entschieden. Fünfmal wurde ein Justizskandal vertuscht. Und wo liegen die Unterschiede zu meinem Fall? Man kann, mit sehr viel gutem Willen, die fünf Fälle als „Irrtümer“ und als „Einzelfälle“ interpretieren. Bei meinem Fall liegen die Dinge anders: Da kann von „Irrtum“ oder von „Einzelfall“ keine Rede sein. Vielmehr hat die bayerische Justiz bei meinem Fall über Jahre hinweg sehenden Auges zu ihren eigenen Gunsten falsch entschieden. Es haben sich bei meinem Fall auch nicht einzelne Richter in einzelnen Punkten „geirrt“, sondern die bayerische Justiz hat bewusst und gezielt zusammengewirkt, um das von Anfang an politisch gewünschte Ergebnis entgegen Recht und Gesetz zu ihren eigenen Gunsten herbeizuführen.

  • RA Alexander Würdinger

    Der Kommentar bei Jurion zu der vorliegenden Entscheidung lautet:

    „OLG München zur Strafbarkeit wegen eines Vergleichs mit Freisler – eine Anmerkung von Bünnigmann

    Kurznachricht zu „Zur Beleidigung eines Richters durch einen Vergleich mit Roland Freisler – Anmerkung zum Beschluss des OLG München vom 31.05.2017″ von Dr. Kathrin Bünnigmann, LL.M., original erschienen in: DVBl 2017 Heft 15, 979 – 984.

    Die Anmerkung bezieht sich auf den Beschluss des OLG München vom 31.05.2017 (Az.: 5 OLG 13 Ss 81/17). Der beschuldigte Anwalt hatte in einer Anhörungsrüge wegen der Verwerfung eines Klageerzwingungsverfahrens den Richter mit Roland Freisler verglichen. Das OLG hat die landgerichtliche Verurteilung wegen Beleidigung aufgehoben und den Angeklagten freigesprochen. In ihrer Anmerkung beschäftigt sich die Verfasserin mit der zu treffenden Abwägung zwischen der durch Art. 5 GG geschützten Meinungsfreiheit und dem durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs.1 GG geschützten Ehre. Sie geht dabei zunächst auf die Frage ein, ob eine Schmähkritik vorliegt, die den Meinungsschutz zurückdrängt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26.06.1990, Az.: 1 BvR 1165/89). Dabei ist, so die Autorin, auf den Durchschnittsrezipient abzustellen und es sind neben dem Wortlaut auch die Begleitumstände zu berücksichtigen. Sie führt weiter aus, dass auch das OLG die Äußerungen als Beleidigung gewertet hat, jedoch bei der Abwägung der berechtigten Interessen i.S.v. § 193 StGB berücksichtigt, dass sie im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens getätigt worden ist und im Ergebnis nicht auf den Richter sondern auf dessen Entscheidung gerichtet war. Zudem wurde berücksichtigt, dass die Tochter des Betroffenen in dem Verfahren von ihm vertreten wurde und es sich nur um schriftliche Äußerungen handelte. Die Verfasserin sieht die Entscheidung des OLG im Einklang mit den Entscheidungen des BVerfG (Beschluss vom 10.10.1995, Az.: 1 BvR I 476/91 und BVerfG, Beschluss vom 28.03.2017, Az.: 1 BvR I 384/16).

    Dieser Beitrag wurde erstellt von RA Hans-Peter Simon.“

    • RA Alexander Würdinger

      Am 25. September 2017 wurde die Entscheidung des OLG München vom 31. Mai 2017 (Az.: 5 OLG 13 Ss 81/17) auch auf der Seite von Herrn Kollegen Dr. Damm eingestellt und zutreffend in den Kontext zu der ständigen Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 5 GG gesetzt. Herr Kollege Dr. Damm merkt zur vorliegenden Entscheidung an:

      „Das OLG München hat entschieden, dass ein Rechtsanwalt einen Richter mit Volksgerichtshof-Präsident Roland Freisler vergleichen darf. Vor dem Hintergrund der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung müsse die hierin liegende Beleidigung gegenüber der Meinungsäußerungsfreiheit grundsätzlich dann zurücktreten, wenn der Vorwurf Teil einer umfassenderen Meinungsäußerung sei und der Durchsetzung legitimer prozessualer Rechte diene. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass ein Richter schon von Berufs wegen in der Lage und auch gehalten sei, überpointierte Kritik an seiner Arbeit beim „Kampf um das Recht“ auszuhalten. Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 29.06.2016, Az. 1 BvR 2646/15 oder BVerfG, Beschluss vom 06. 06.2017, Az. 1 BvR 180/17.“

      • RA Alexander Würdinger

        Die Redaktion der BRAK-Mitteilungen hat die Entscheidung mit zwei zustimmenden Leitsätzen versehen, nachzulesen in dem aktuellen Heft 5/2017 der BRAK-Mitteilungen 2017, 239.

  • RA Alexander Würdinger

    Seit dem 29. April 2017 ist bei der Staatsanwaltschaft München I in dieser Sache eine Strafanzeige anhängig. Die Staatsanwaltschaft München I betreibt Rechtsverweigerung. Ich sehe mich deshalb gezwungen, die Staatsanwaltschaft München I mit folgendem Schriftsatz an die Einhaltung von Recht und Gesetz zu erinnern:

    „Ich habe bekanntlich nach der Rechtsprechung des BVerfG einen Rechtsanspruch auf Strafverfolgung: Erst vier gleichlautende Entscheidungen des BVerfG normierten einen echten Rechtsanspruch des Verletzten gegen die Staatsanwaltschaft auf effektive Strafverfolgung und damit auf ernsthafte Ermittlungstätigkeit. Diese vier gleichlautenden Entscheidungen des BVerfG sind die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts

    vom 26. Juni 2014, 2 BvR 2699/10 im Fall Tennessee Eisenberg;
    vom 6. Oktober 2014, 2 BvR 1568/12 im Fall Gorch Fock;
    vom 23. März 2015, 2 BvR 1304/12 im Fall Münchner Lokalderby und
    vom 19. Mai 2015, 2 BvR 987/11 im Fall Luftangriff bei Kundus.

    Der Verletzte hat insbesondere einen echten Rechtsanspruch auf ernsthafte Ermittlungstätigkeit gegen die Staatsanwaltschaft in folgender Fallgruppe: Steht ein Amtsträger im Verdacht, im Rahmen der Ausübung der ihm anvertrauten Amtstätigkeit eine Straftat begangen zu haben, hat der Verletzte einen echten Rechtsanspruch gegen die Staatsanwaltschaft auf die förmliche Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen den Amtsträger und auf sorgfältige Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen, sofern ein Anfangsverdacht i.S.d. § 152 StPO gegen den Amtsträger besteht. Mit diesen vier gleichlautenden Entscheidungen des Bundesverfassungs-gerichts wurde die „seit Menschengedenken“ bestehende einhellige Rechtsprechung über den Haufen geworfen, wonach dem Verletzten hinsichtlich der Strafverfolgung lediglich ein sog. Reflexrecht zur Seite steht. Es kann gar nicht genug herausgestellt werden, dass durch diese vier gleichlautenden Entscheidungen des BVerfG – beginnend mit dem Beschluss vom 26. Juni 2014 im Fall Tennessee Eisenberg – eine richtiggehende „Zeitenwende“ eingetreten ist: Erst seit diesen Beschlüssen des BVerfG kann der Verletzte einen echten Rechtsanspruch auf Strafverfolgung gegen Dritte – gegenständlich beschränkt auf die dort normierten Fallgruppen – für sich geltend machen. Erst beginnend mit dem Beschluss vom 26. Juni 2014 im Fall Tennessee Eisenberg wird also dem Verletzten ein subjektiv-öffentlich-rechtlicher Rechtsanspruch zugebilligt.

    In den vier Beschlüssen des BVerfG vom 26. Juni 2014 (Tennessee Eisenberg), vom 6. Oktober 2014 (Gorch Fock), vom 23. März 2015 (Münchner Lokalderby) und vom 19. Mai 2015 (Kundus) wird postuliert, dass der Verletzte dann einen echten Rechtsanspruch auf Strafverfolgung gegen Dritte, d.h. auf ernsthafte Ermittlungsbemühungen der Strafverfolgungsbehörden hat, wenn es um Straftaten von Amtsträgern bei der Ausübung des ihnen anvertrauten öffentlichen Amtes geht. Das ist eben z.B. auch in der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung, also bei richterlicher Spruchtätigkeit, der Fall. In Absatz 11 der grundlegenden Tennessee-Eisenberg-Entscheidung stellt das Bundesverfassungsgericht folgendes Postulat auf:

    „Ein Anspruch auf eine effektive Strafverfolgung kann auch dort in Betracht kommen, wo der Vorwurf im Raum steht, dass Amtsträger bei Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben Straftaten begangen haben, weil ein Verzicht auf eine effektive Verfolgung solcher Taten zu einer Erschütterung des Vertrauens in die Integrität staatlichen Handelns führen kann. In diesen Fällen muss bereits der Anschein vermieden werden, dass gegen Amtswalter des Staates weniger effektiv ermittelt wird oder dass insoweit erhöhte Anforderungen an eine Anklageerhebung gestellt werden.“

    Denselben Absatz – weitestgehend wortgleich! – enthalten auch die nachfolgenden drei Entscheidungen des BVerfG. Es handelt sich also um eine durchgängige Rechtsprechung, nicht nur um die Entscheidung eines Einzelfalls. Aus alldem ergibt sich: Ich habe einen Anspruch darauf, dass ein Ermittlungsverfahren wegen Rechtsbeugung förmlich eingeleitet und ernsthafte Ermittlungen angestellt werden.

    Bestätigen Sie mir also bitte unverzüglich die förmliche Einleitung des Ermittlungsverfahrens.“

  • RA Alexander Würdinger

    Mein heutiger Schriftsatz zum OLG:

    „Die prozessuale Sachlage in vorliegendem Verfahren ist dieselbe wie bei der Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs – Vf. 32-VI-15 – vom 17. November 2015 über meine Verfassungsbeschwerde wegen der Untätigkeit des Oberlandesgerichts München im Verfahren 2 AR 26/15:

    Ich erstattete bei der StA eine Strafanzeige gegen einen Spruchkörper wegen gemeinschaftlicher Rechtsbeugung. Ich begründete meine Strafanzeige ausführlich. Die StA reagierte in keiner Weise. Ich hakte nach, weiterhin keinerlei Reaktion. Ich stellte beim OLG einen sog. Ermittlungserzwingungsantrag: Ich wollte erreichen, dass das OLG die StA dazu verpflichtet, überhaupt Ermittlungen aufzunehmen. Das OLG vergab ein AR-Aktenzeichen, traf über meine Antragsschrift keinerlei Entscheidung, leitete die Akten an die GenStA weiter, die GenStA leitete die Akten zurück an die StA. Ich hakte bei der StA nach, keinerlei Reaktion, und wieder von vorne.
    Das machte ich insgesamt vier Mal. Diese vier Verfahren fasste ich sodann zu einer gemeinsamen Verfassungsbeschwerde zum BayVerfGH zusammen. Ich stützte mich vor allem auf eine Verletzung des Grundrechts auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 IV GG. Der BayVerfGH wies meine Verfassungsbeschwerde mit der Begründung als unzulässig zurück, die GenStA habe niemals eine Gelegenheit gehabt, die StA zur Einleitung von Ermittlungen wegen gemeinschaftlicher Rechtsbeugung anzuhalten. Im übrigen konnte mir auch der BayVerfGH nicht so richtig erklären, wie ich gegen eine vollkommene Untätigkeit der StA eine „Beschwerde“ zur GenStA hätte erheben sollen. Ich hatte nämlich in meinem juristischen Unverstand bis dahin angenommen, ich könne mich gegen ein behördliches Handeln überhaupt nur dann vermittels einer „Beschwerde“ an die vorgesetzte Behörde wenden, wenn überhaupt ein wie immer auch geartetes behördliches Handeln positiv vorläge, das überhaupt tauglicher Gegenstand einer „Beschwerde“ sein könne. Es blieb zudem nach meinem, natürlich völlig unmaßgeblichen, juristischen Geschmack so ein klein wenig im Unklaren, wieso die Nicht-Entscheidung des OLG viermal hintereinander in Fällen des Vorwurfs der gemeinschaftlichen Rechtsbeugung nicht gegen mein Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne des Art. 19 IV GG verstoßen sollte.

    Jedenfalls gelangte der BayVerfGH im Zuge seiner rechtlichen Überprüfung zu dem Ergebnis, es seien nicht alle zulässigen Rechtsbehelfe ausgeschöpft worden. Deshalb sei das Subsidiaritätsprinzip verletzt. Deshalb sei die Verfassungsbeschwerde mangels Erschöpfung des Rechtswegs als unzulässig zurückzuweisen.

    Ich brauche angesichts dessen nicht besonders hervorzuheben, dass die Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs – Vf. 32-VI-15 – vom 17. November 2015 unzweifelhaft im Bereich Juristischer Nonsens zu verorten ist.“

  • RA Alexander Würdinger

    Das BVerfG führt in seiner Entscheidung vom 22.5.2017 aus:

    (Abs. 10)
    „b) Diesen Maßstäben entspräche eine Handhabung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Klageerzwingungsverfahrens nicht, die dessen Zulässigkeit von einer gerichtlich nicht erzwingbaren spezifischen Sachbehandlung durch die Strafverfolgungsbehörden abhängig machen würde. Hinge die Zulässigkeit der weiteren Stufen des Verfahrens und insbesondere des Antrags auf gerichtliche Entscheidung einerseits davon ab, dass die Staatsanwaltschaft zuvor gegenüber dem Verletzten einen ausdrücklichen ablehnenden Bescheid erlassen hat, und wäre die Weigerung, diesen zu erlassen, andererseits jeder gerichtlichen Nachprüfung entzogen, hätte die Staatsanwaltschaft es in der Hand, die in § 172 Abs. 2 StPO gesetzlich vorgesehene gerichtliche Überprüfung ihrer Einstellungsentscheidungen dauerhaft zu vereiteln.

    (Abs. 11)
    Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Anzeigende ungeachtet eines Unterbleibens der Mitteilung nach § 171 Satz 1 StPO die Beschwerde an die Generalstaatsanwaltschaft erheben und im Anschluss gegebenenfalls das Klageerzwingungsverfahren durchführen kann (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 5 AR (VS) 29/13 -, juris, Rn. 2). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die erforderliche Entscheidung über das Strafverfolgungsverlangen auch stillschweigend – durch Einstellung oder Nichtbetreiben eines Ermittlungsverfahrens – ohne förmliche Bescheidung erfolgen kann.

    (Abs. 12)
    c) Soweit das Oberlandesgericht die Zulässigkeit des Klageerzwingungsantrages aufgrund des Fehlens einer Entscheidung der Staatsanwaltschaft verneint und die Möglichkeit einer stillschweigenden Entscheidung durch Ablehnung von Ermittlungen nicht einmal erwogen, die gerichtliche Kontrolle der Nichtbescheidung vielmehr prinzipiell abgelehnt hat, genügt dies den Anforderungen aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht.“

    • RA Alexander Würdinger

      Mein Schriftsatz vom 30. August 2017 an das Oberlandesgericht München in dem anhängigen Ermittlungserzwingungsverfahren lautet deshalb vollständig:

      „Beachten Sie bitte die aktuelle Entscheidung des BVerfG vom 22.5.2017, Az. 2 BvR 1453/16. Die beiden – für das vorliegende Verfahren relevanten – Leitsätze dieser Entscheidung lauten nämlich:

      1) Die Zulässigkeit eines Klageerzwingungsantrags darf nicht von einer expliziten Verbescheidung des Verletzten durch die Staatsanwaltschaft abhängig gemacht werden.
      2) Eine gerichtliche Kontrolle ist auch bei Nichtbescheidung geboten.

      Das BVerfG führt in seiner Entscheidung vom 22.5.2017, Az. 2 BvR 1453/16 vor allem in den Absätzen 10 mit 12 im einzelnen aus:

      „(Abs. 10)
      b) Diesen Maßstäben entspräche eine Handhabung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Klageerzwingungsverfahrens nicht, die dessen Zulässigkeit von einer gerichtlich nicht erzwingbaren spezifischen Sachbehandlung durch die Strafverfolgungsbehörden abhängig machen würde. Hinge die Zulässigkeit der weiteren Stufen des Verfahrens und insbesondere des Antrags auf gerichtliche Entscheidung einerseits davon ab, dass die Staatsanwaltschaft zuvor gegenüber dem Verletzten einen ausdrücklichen ablehnenden Bescheid erlassen hat, und wäre die Weigerung, diesen zu erlassen, andererseits jeder gerichtlichen Nachprüfung entzogen, hätte die Staatsanwaltschaft es in der Hand, die in § 172 Abs. 2 StPO gesetzlich vorgesehene gerichtliche Überprüfung ihrer Einstellungsentscheidungen dauerhaft zu vereiteln.

      (Abs. 11)
      Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Anzeigende ungeachtet eines Unterbleibens der Mitteilung nach § 171 Satz 1 StPO die Beschwerde an die Generalstaatsanwaltschaft erheben und im Anschluss gegebenenfalls das Klageerzwingungsverfahren durchführen kann (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 – 5 AR (VS) 29/13 -, juris, Rn. 2). Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die erforderliche Entscheidung über das Strafverfolgungsverlangen auch stillschweigend – durch Einstellung oder Nichtbetreiben eines Ermittlungsverfahrens – ohne förmliche Bescheidung erfolgen kann.

      (Abs. 12)
      c) Soweit das Oberlandesgericht die Zulässigkeit des Klageerzwingungsantrages aufgrund des Fehlens einer Entscheidung der Staatsanwaltschaft verneint und die Möglichkeit einer stillschweigenden Entscheidung durch Ablehnung von Ermittlungen nicht einmal erwogen, die gerichtliche Kontrolle der Nichtbescheidung vielmehr prinzipiell abgelehnt hat, genügt dies den Anforderungen aus Art. 19 Abs. 4 GG nicht.“

  • RA Alexander Würdinger

    Das OLG hat mir unterdessen mit Verfügung vom 20. September 2017 unter dem Az. 2 Ws 1235/17 KL die angemahnten richterlichen Hinweise gem. § 86 III VwGO erteilt. Darauf werde ich innerhalb der bis zum 5. Oktober 2017 eröffneten Schriftsatzfrist erwidern.

    • RA Alexander Würdinger

      Mein heutiger Schriftsatz, die Anhörungsrüge gegen den Beschluss des OLG München vom 5.10.2017, Az. 2 Ws 1235/17 KL:

      „Ich versichere anwaltlich, dass der Beschluss des OLG München vom 5.10.2017, Az. 2 Ws 1235/17 KL, mir heute, am 16.10.2017, zugegangen ist. Ich erhebe deshalb hiermit Anhörungsrüge gem. § 152a VwGO bezüglich folgender drei Verletzungen des Grundrechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs gem. Art. 103 I GG:

      1) Fehlende Verkündung und fehlende Zustellung der angeblichen staatsanwaltschaftlichen Verfügung vom 14.6.2017
      2) Fehlende richterliche Hinweise gem. § 86 III VwGO und
      3) Fehlende mündliche Verhandlung gem. Art. 6 I EMRK i.V.m. § 101 I VwGO.

      Alle Gehörsrügen betreffen das Ermittlungserzwingungsverfahren gegen die beschuldigten Richter der Amtshaftungskammer des Landgerichts München I wegen gemeinschaftlicher Rechtsbeugung gem. §§ 339, 25 II StGB durch ihre Urteile vom 9.1.2013 und vom 25.6.2014, Az. 15 O 13259/12 und 15 O 16154/13.

      Weiter erkläre ich hiermit bereits jetzt die Ablehnung der Richter Dr. Meier-Kraut, Gliwitzky und Ledermann wegen Besorgnis der Befangenheit. Ich werde mich zu den vorliegenden drei Anhörungsrügen und zum Ablehnungsgesuch sehr ausführlich im einzelnen noch weiter schriftsätzlich äußern.“

  • RA Alexander Würdinger

    Mein Schriftsatz vom 26. September 2017 zum 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts München (hier gekürzt wiedergegeben):

    „Sie hatten mit Verfügung vom 20.9.2017 in drei Punkten richterliche Hinweise gem. § 86 III VwGO erteilt. Allerdings hatte ich alle drei Punkte bereits ausführlich in den Ihnen vorliegenden Schriftsätzen im einzelnen erörtert. Zudem stelle ich fest, dass sich alle drei Punkte Ihrer richterlichen Hinweise auf prozessuale Fragen beziehen. Materiellrechtliche Fragen sind demnach bereits jetzt unstreitig. Ich erkenne deshalb auch keinen Hinderungsgrund, warum die Staatsanwaltschaft München I nicht meinem Klagebegehren nachkommen sollte und das Ermittlungsverfahren gegen die beschuldigten Richter der Amtshaftungskammer des Landgerichts München I nicht förmlich einleiten sollte. Auf die richterlichen Hinweise gem. § 86 III VwGO nach der Verfügung vom 20.9.2017 erwidere ich deshalb noch einmal zusammenfassend wie folgt:

    A. Auf einen negativen Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft kommt es für das Vorliegen des Rechtsschutzbedürfnisses nicht an

    I. Materiellrechtlicher Anspruch

    Der Anspruch auf Strafverfolgung Dritter ist in vorliegendem Fall ganz eindeutig gegeben. Er beschreibt nämlich abstrakt einen individuellen einklagbaren Anspruch einer Person auf die Verfolgung einer Straftat eines Dritten durch den Staat. Ein Anspruch auf Strafverfolgung Dritter besteht in Deutschland grundsätzlich nicht. In besonderen Fällen gewährt die Rechtsprechung jedoch Ausnahmen. Eine solche Ausnahme liegt hier ganz eindeutig vor.

    II. Grundsatz

    Im deutschen Strafprozessrecht besteht grundsätzlich kein Anspruch des Verletzten einer Straftat auf die Verfolgung der Tat durch den Staat. Dies bedeutet, dass der Verletzte nicht das Recht hat, von den Strafverfolgungsbehörden die Ermittlung der Person des Täters, der Tatumstände und Tatfolgen, die Anklage durch die Staatsanwaltschaft und Verurteilung durch ein staatliches Gericht zu verlangen und dieses Recht gegebenenfalls vor Gericht einzuklagen. Dieser Grundsatz ergibt sich aus dem Strafmonopol des Staates: Straftaten sollen nicht von Bürgern aus eigenem Interesse (Selbstjustiz), sondern vom Staat im Interesse der Gesellschaft verfolgt werden.

    III. Reflexrecht

    Gleichwohl kennt das deutsche Strafprozessrecht die Institute des Ermittlungserzwingungsverfahrens und des Klageerzwingungsverfahrens. Danach kann der Verletzte einer Straftat unter bestimmten Voraussetzungen, nämlich wenn die Staatsanwaltschaft das Bestehen eines Anfangsverdachts beziehungsweise eines hinreichenden Tatverdachts zu Unrecht verneint, durch einen Antrag an das Gericht die Anordnung der Ermittlungen beziehungsweise die Erhebung der öffentlichen Klage erreichen. Durch diese Verfahren kann der Verletzte erreichen, dass die Straftat vom Staat verfolgt wird. Gleichwohl dienen Ermittlungs- und Klageerzwingungsverfahren nicht dem Schutz der Rechte des Verletzten, sondern der effektiven Kontrolle der Strafverfolgungsbehörden durch das Gericht. Daraus folgert die Rechtswissenschaft, dass ein bloßes Reflexrecht des Verletzten und kein echtes Recht auf Strafverfolgung besteht.

    IV. Ausnahme

    Der oben dargestellte Grundsatz scheitert in Fällen, in denen die Tat von einem Vertreter des Staates, also von einem Amtsträger begangen wird: Hier kann der Eindruck entstehen, dass der Staat sein Strafverfolgungsmonopol nicht zum Wohle des gesellschaftlichen Friedens einsetzt, um den im Verhältnis zwischen zwei Bürgern gebrochenen Rechtsfrieden wieder herzustellen, weil er selbst „Partei“ ist. Um auf diese Weise das zum Erhalt des Strafmonopols des Staates erforderliche Vertrauen der Gesellschaft in die effektive Strafverfolgung durch den Staat aufrechtzuerhalten, muss diese bei von Amtsträgern begangenen Straftaten durch ein echtes Recht auf Strafverfolgung einer besonderen gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Das Bundesverfassungsgericht führt dazu aus:
    „Vor diesem Hintergrund besteht ein Anspruch auf eine effektive Strafverfolgung dort, wo der Einzelne nicht in der Lage ist, erhebliche Straftaten gegen seine höchstpersönlichen Rechtsgüter – Leben, körperliche Unversehrtheit, sexuelle Selbstbestimm­ung und Freiheit der Person – abzuwehren und ein Verzicht auf die effektive Verfolgung solcher Taten zu einer Erschütterung des Vertrauens in das Gewaltmonopol des Staates und einem allgemeinen Klima der Rechtsunsicherheit und Gewalt führen kann. In solchen Fällen kann, gestützt auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG, ein Tätigwerden des Staates und seiner Organe verlangt werden“

    V. Voraussetzungen des Anspruchs

    Die Rechtsprechung postuliert drei Fallgruppen, in denen ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Strafverfolgung bestehen kann:
    a) Erhebliche Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die sexuelle Selbstbestimmung und die Freiheit der Person,
    b) Delikte von Amtsträgern (ein Amtsträger wird verdächtigt, in Ausübung des ihm anvertrauten öffentlichen Amtes eine Straftat begangen zu haben) und schließlich
    c) Straftaten, bei denen sich die Opfer in einem besonderen Obhutsverhältnis zur öffentlichen Hand befinden.
    Die Anspruchsgrundlage findet sich daher in den Grundrechten auf Leben und körperliche Unversehrtheit und der Freiheit der Person, Art. 2 Abs. 2 GG in Verbindung mit der Grundrechtsbindung des Staates, Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG.

    VI. Der Inhalt des Anspruchs

    Der Inhalt des Anspruchs auf Strafverfolgung Dritter besteht in einer effektiven staatlichen Strafverfolgung dergestalt, dass Staatsanwaltschaft und Polizei von den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln und Befugnissen Gebrauch machen, um den Sachverhalt aufzuklären und Beweismittel zu sichern. Es muss jedoch nicht zwangsläufig Anklage erhoben werden.
    Der Anspruch wird im Wege des Ermittlungs- oder Klageerzwingungsverfahrens durchgesetzt. In der Praxis wird der Anspruch relevant, wenn offensichtliche Ermittlungsmöglichkeiten nicht ausgeschöpft wurden. Dann kann der Verletzte der Tat ein gescheitertes Klageerzwingungsverfahren einer Nachkontrolle durch das Bundesverfassungsgericht unterziehen.

    VII. Entwicklung durch die Rechtsprechung

    Der Anspruch auf Strafverfolgung Dritter geht zurück auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte aus dem Jahr 1999. Danach sind die Mitgliedsstaaten verpflichtet, wirksame amtliche Ermittlungen anzustellen, insbesondere wenn sich der Verdacht gegen Repräsentanten des Staates richtet.
    In der Tennessee-Eisenberg-Entscheidung ging das Bundesverfassungsgericht zum ersten Mal von einem Anspruch auf Strafverfolgung Dritter aus. Im konkreten Fall, der sich auf die fahrlässige Tötung eines Schülers durch einen Polizeibeamten bezog, war die Staatsanwaltschaft diesem Anspruch durch Einleitung des Ermittlungsverfahrens und die Aufklärung des Sachverhalts nach Ansicht des Gerichts gerecht geworden. Die Staatsanwaltschaft hatte das Verfahren wegen Fehlen eines hinreichenden Tatverdachts eingestellt. Der auf Erzwingung der Anklage gerichtete Antrag war zu Recht abgelehnt worden. Das Bundesverfassungsgericht gewährte hier zum ersten Mal das Recht zur Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts; mangels Rechtsverletzung wurde sie jedoch zurückgewiesen.
    In drei weiteren Kammerentscheidungen (Gorch Fock, Lokalderby und Kundus) befasste sich das Bundesverfassungsgericht mit dem Anspruch auf Strafverfolgung Dritter in der Konstellation der Tat durch einen der Amtsträger. In jedem Fall wurde die Verfassungsbeschwerde jedoch zurückgewiesen, weil die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren durchgeführt und den Sachverhalt ausreichend aufgeklärt habe.

    VIII. Entwicklung durch die Wissenschaft

    Die Rechtswissenschaft begleitete die Entwicklung des Anspruchs durch die Rechtsprechung, indem sie effektivere Rechte für die Verletzten einer Straftat bei gleichzeitiger Stärkung des Vertrauens in die staatliche Strafverfolgung forderte. In diesem Zusammenhang wird, neben der verfassungsrechtlichen Grundlage, insbesondere auf Art. 2 EMRK als Rechtsgrundlage hingewiesen.

    IX. Literatur zum Anspruch auf Strafverfolgung Dritter

    1) Werner Beulke, Strafprozessrecht, 13. Auflage 2016, Rn. 17.
    2) Mehmet Daimagüler, Der Verletzte im Strafverfahren, Beck-Verlag, München 2016.
    3) Albin Dearing, Justice for Victims of Crime: Human Dignity as the Foundation of Criminal Justice in Europe, Springer-Verlag, 2017.
    4) Dirk Diehm, Der subjektive Anspruch auf effektive Strafverfolgung in: Fabian Scheffczyk und Kathleen Wolter: Linien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Band 4.
    5) Robert Esser und Felix Lubrich, Anspruch des Verletzten auf Strafverfolgung Dritter: Der Kunduz-Beschluss des Bundesverfassungsgerichts in: StV 2017 Heft 6, S. 418-423.
    6) Oliver Harry Gerson, Das Recht auf Beschuldigung: Strafprozessuale Verfahrensbalance durch kommunikative Autonomie, DeGruyter, Berlin 2016.
    7) Heinz Giehring, Das Recht des Verletzten auf Strafverfolgung und dessen Bedeutung für das Ermittlungsverfahren.
    8) Wilfried Holz, Justizgewähranspruch des Verbrechensopfers, Verlag Duncker & Humblot, Berlin 2007.
    9) Karl Kröpil, Anspruch auf Strafverfolgung, JURA 2015, 1282.
    10) Meyer-Goßner/Schmitt, Kommentar zur StPO, 60. Auflage 2017, Rn. 1a zu § 172 StPO: „Verfassungsrechtlicher Rechtsanspruch des Verletzten auf wirksame Strafverfolgung gegen Dritte“.
    11) Michael Sachs, Grundrechte: Anspruch des Opfers auf Strafverfolgung des Täters, JuS 2015, S. 376–378.
    12) Christoph Safferling, Anspruch auf effektive Strafverfolgung Dritter, Kammerbeschluss des BVerfG vom 19.05.2015 – 2 BvR 987/11.
    13) Klaus Schroth, Die Rechte des Opfers im Strafprozess, 2. Auflage 2016.
    14) Helge Sodan, Kommentar zum Grundgesetz, 3. Auflage 2015, Rnrn. 23a und 34a zu Art. 2 GG.
    15) „Verfassungsrechtlicher Anspruch auf Durchführung eines Strafverfahrens“, NJW-Spezial 2015, 57.
    16) Thomas Weigend, „Die Strafe für das Opfer“? – Zur Renaissance des Genugtuungsgedankens im Straf- und Strafverfahrensrecht, RW 2010, S. 39–57.
    17) Alexander Würdinger, Die Zeitenwende im Klageerzwingungsverfahren, HRRS 2016, S. 29-38.

    X. Rechtsprechung zum Anspruch auf Strafverfolgung Dritter:

    1) EGMR, Urteil vom 20. Mai 1999, Az. 21554/93, NJW 2001, 1991.
    2) BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2014, Az. 2 BvR 2699/10 – Tennessee Eisenberg.
    3) BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 2014, Az. 2 BvR 1568/12, NJW 2015, 150 – Gorch Forck.
    4) BVerfG, Beschluss vom 23. März 2015, Az. 2 BvR 1304/12 – Lokalderby.
    5) BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 2015, Az. 2 BvR 987/11, NJW 2015, 3500 – Kunduz.
    6) Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin, Beschluss vom 18. Mai 2016, Az. VerfGH 63/14.
    7) OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Dezember 2016, Az. 4 Ws 284/16, Rn. 12.
    8) OLG Bremen, Beschluss vom 18. August 2017, Az. 1 Ws 174/16, S. 5-7.

    XI. Rechtsverweigerung der Staatsanwaltschaft München I

    Auf einen negativen Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft kommt es für das Vorliegen des Rechtsschutzbedürfnisses ganz eindeutig nicht an. Es muss dem Verletzten freistehen, auf welche Weise er sich gegen die Rechtsverweigerung der Staatsanwaltschaft München I zur Wehr setzen will. Zugunsten des Verletzten ist vor allem immer das Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 19 Abs. 4 GG zu beachten. Es war dem Verletzten deshalb in der vorliegenden Fallgestaltung nicht zuzumuten, einen negativen Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft abzuwarten. Im Übrigen gelten ergänzend folgende Erwägungen, die ich allesamt bereits schriftsätzlich dargelegt habe:

    XII. Richterliche Hinweise gemäß § 86 Abs. 3 VwGO

    Die Vorschriften des Verwaltungsprozessrechts sind entsprechend anzuwenden. Dies hat prozessual vor allem zur Folge, dass das Gericht dem Verletzten vor Erlass einer Entscheidung richterliche Hinweise gemäß § 86 Abs. 3 VwGO erteilen muss. Anderenfalls verletzt das Gericht das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG.

    XIII. Überprüfbarkeit behördlicher Entscheidungen

    Der Bürger hat einen Anspruch auf eine möglichst wirksame gerichtliche Kontrolle in allen ihm von der Prozessordnung zur Verfügung gestellten Instanzen, wobei es keinen Unterschied macht, ob es sich um Eingriffe in geschützte Rechtspositionen oder die Versagung gesetzlich eingeräumter Leistungsansprüche handelt. Aus der Garantie effektiven Rechtsschutzes folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen. Das schließt eine Bindung der rechtsprechenden Gewalt an tatsächliche oder rechtliche Feststellungen und Wertungen seitens anderer Gewalten hinsichtlich dessen, was im Einzelfall rechtens ist, im Grundsatz aus. Der Gesetzgeber ist daher nicht frei in der Einräumung behördlicher Letztentscheidungsbefugnisse. Die durch Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG garantierte Effektivität der Gerichte darf auch der Gesetzgeber nicht durch zu zahlreiche oder weitgreifende Beurteilungsspielräume für ganze Sachbereiche oder gar Rechtsgebiete aufgeben. Anderer Ansicht ist in diesem Punkt wohl die – wie dargelegt absurde – Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs (BayVerfGH) – Vf. 32-VI-15 – vom 17. November 2015. Die Zulässigkeit eines Klageerzwingungsantrags darf jedenfalls nicht von einer expliziten Verbescheidung des Verletzten durch die Staatsanwaltschaft abhängig gemacht werden. Eine gerichtliche Kontrolle ist nämlich vielmehr auch bei einer Nichtbescheidung durch die Staatsanwaltschaft geboten.

    XV. Statthaftigkeit der Untätigkeitsklage gem. §§ 75 VwGO, 27 EGGVG

    Auf eine Strafanzeige gegen einen Amtsträger reagiert die zuständige Staatsanwaltschaft drei Monate lang in keiner Weise: Es erfolgt keine Mitteilung des Aktenzeichens, unter dem die Strafanzeige bearbeitet wird, geschweige denn die nach Recht und Gesetz unabweisbare förmliche Einleitung des Ermittlungsverfahrens. Vor allem aber handelt es sich um einen Fall eines Anspruchs auf Strafverfolgung Dritter.

    Was also soll man als Staatsbürger tun, wenn eine Behörde drei Monate lang die Erfüllung eines Rechtsanspruchs missachtet? Dann erinnert man sich an die Vorschrift des § 75 VwGO, die Vorschrift über die verwaltungsprozessuale Untätigkeitsklage: Bleibt eine Behörde drei Monate lang untätig, wendet man sich als Staatsbürger an die staatlichen Gerichte: Man bittet als Staatsbürger das staatliche Gericht, das Gericht möge die Behörde dazu anweisen, sich gemäß Recht und Gesetz zu verhalten. Man wendet sich also an das Gericht mit dem Ziel, das Gericht möge die Behörde dazu anweisen, dem Rechtsanspruch des Staatsbürgers nachzukommen und das Ermittlungsverfahren förmlich einzuleiten. Man wendet sich also an das gem. § 172 IV StPO zuständige Oberlandesgericht mit dem Antrag, die Staatsanwaltschaft anzuweisen, das Ermittlungsverfahren förmlich einzuleiten. Man kann sich übrigens auch an den § 27 EGGVG erinnern. Auch nach § 27 EGGVG gilt die Drei-Monats-Frist.

    XVI. Anspruch auf eine mündliche Verhandlung gem. § 101 I VwGO i.V.m. Art. 6 I EMRK

    Zudem gilt hierbei für das weitere Verfahren: Es ist in analoger Anwendung des § 101 I VwGO eine mündliche Verhandlung über den Antragsschriftsatz des Verletzten i.S.d. § 172 StPO durchzuführen. Das Erfordernis der mündlichen Verhandlung ist dem Art. 6 I EMRK geschuldet: In einem Verfahren vor einem Gericht erster und einziger Instanz gibt das Recht auf öffentliche Verhandlung einen Anspruch auf eine mündliche Verhandlung. Eine mündliche öffentliche Verhandlung macht die rechtsprechende Gewalt transparent und trägt so dazu bei, den Zweck von Art. 6 I EMRK zu erreichen, nämlich ein faires Verfahren, dessen Garantie zu den grundlegenden Prinzipien jeder demokratischen Gesellschaft im Sinne der EMRK gehört. Anderenfalls verletzt das Gericht das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG.

    XVIII. Anwendung der VwGO

    Das Gericht muss selbstverständlich dasjenige Prozessrecht anwenden, das am besten den Erfordernissen der Funktionalität, der Differenziertheit und der Rechtsstaatlichkeit entspricht. Nach diesen Kriterien ist die Anwendung des Verwaltungsprozessrechts zwingend geboten. Die Wahl des anzuwendenden Prozessrechts steht dabei ganz sicher nicht im freien Belieben des Gerichts. Folgt das Gericht nicht den Erfordernissen der Funktionalität, der Differenziertheit und der Rechtsstaatlichkeit, verletzt das Gericht zwangsläufig das Grundrecht des Verletzten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 I GG. Die zwingende Anwendung des Verwaltungsprozessrechts ergibt sich hierbei im einzelnen aus folgenden Erwägungen:

    XIX. Funktionalität

    Das Ermittlungserzwingungsverfahren kennt zwei Prozessparteien: Den Verletzten i.S.d. § 172 StPO und die Staatsanwaltschaft, daneben die Beschuldigten als in in ihren materiellen Rechten Betroffene. Der Verletzte verlangt von der Staatsanwaltschaft, einer Behörde, ein bestimmtes Verhalten, z.B. die förmliche Einleitung des Ermittlungsverfahrens gegen die Beschuldigten. Die Parteirollen sind also exakt dieselben wie im Verwaltungsprozess. Dann muss aus dem Gesichtspunkt der Funktionalität heraus eben auch genau dasjenige Prozessrecht Anwendung finden, das am besten dem Gesichtspunkt der Funktionalität Rechnung trägt. Und das ist hier ganz eindeutig das Verwaltungsprozessrecht.

    XX. Differenziertheit

    Die §§ 172 ff StPO enthalten nur einige wenige, nicht weiter ausdifferenzierte Vorgaben für das gerichtliche Verfahren. Sehr viel mehr, eben vollständig ausdifferenzierte, Regelungen zum einzuhaltenden gerichtlichen Verfahren enthält das Verwaltungsprozessrecht. Dort finden sich eben z.B. auch Regelungen zur Beiladung der Beschuldigten gem. §§ 65, 66 VwGO und die Regelung anderer prozessualer Fragen auch. Ein weiteres Beispiel für die Ausdifferenziertheit des Verwaltungsprozessrechts ist die Regelung der Untätigkeitsklage gem. § 75 VwGO. Es handelt sich bei der VwGO eben um ein ausdifferenziertes vollständiges Prozessrecht, nicht nur um einzelne rudimentäre Vorgaben zu einzelnen Punkten wie in den §§ 172 ff StPO. Auch aus dem Gesichtspunkt der Differenziertheit heraus ist also das Verwaltungsprozessrecht auf das Ermittlungserzwingungsverfahren anzuwenden.

    XXI. Rechtsstaatlichkeit

    Dem Erfordernis der Rechtsstaatlichkeit wird nur durch ein Prozessrecht Genüge getan, das den Prozessparteien ihr Grundrecht auf rechtliches Gehörs, Art. 103 I GG effektiv gewährt. Dem Grundrecht der Prozessparteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 I GG wird vor allem durch das Erfordernis der mündlichen Verhandlung, § 101 I VwGO und durch die Erteilung richterlicher Hinweise gem. § 86 III VwGO Genüge getan. Das Erfordernis der mündlichen Verhandlung, § 101 I VwGO ist zudem durch die Vorschrift des Art. 6 I EMRK zwingend geboten. Da für das Ermittlungserzwingungsverfahren nur die Vorschriften des Verwaltungsprozessrechts den Prozessparteien ihr Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 I GG in effektiver Weise verschaffen, sind die Vorschriften des Verwaltungsproessrechts auf ein solches Verfahren anzuwenden. Wie eingangs bereits betont, steht es eben nicht im freien Belieben des Gerichts, ob es das Grundrecht der Prozessparteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 I GG respektieren will oder nicht.

    XXII. Literatur zu diesem Abschnitt:

    1) Meyer-Goßner/Schmitt, Kommentar zur Strafprozessordnung, 60. Auflage 2017, Rn. 1 zu § 173 StPO.
    2) Alexander Würdinger: Die Zeitenwende im Klageerzwingungsverfahren, HRRS 2016, 29.
    XXIII. Rechtsprechung zu diesem Abschnitt:
    1) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 31. Mai 2011, Az. 1 BvR 857/07, NVwZ 2011, 1062.
    2) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juni 2014, Az. 2 BvR 2699/10.
    3) Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshof vom 17. November 2015, Vf. 32-VI-15.
    4) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. Mai 2017, Az. 2 BvR 1453/16.
    5) Urteil der IV. Sektion des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 5.4.2016, Az. 33060/10, in der Sache Blum gegen Österreich, NJW 2017, 2455.

    B. Grundsätzlich zum Ermittlungserzwingungsverfahren

    I. Statthaftigkeit

    Ein Ermittlungserzwingungsverfahren bietet im deutschen Strafprozessrecht dem Verletzten einer Straftat analog zum Klageerzwingungsverfahren die Möglichkeit, eine Entscheidung der Staatsanwaltschaft, kein Ermittlungsverfahren durchzuführen, gerichtlich überprüfen zu lassen. Das Ermittlungserzwingungsverfahren hat Erfolg, soweit die Staatsanwaltschaft den Sachverhalt entweder gar nicht oder unzureichend ermittelt hat. Nach einem erfolgreichen Ermittlungserzwingungsantrag verpflichtet das zuständige Oberlandesgericht die Staatsanwaltschaft zur Durchführung der erforderlichen Ermittlungen. Die Möglichkeit eines Ermittlungserzwingungsverfahrens ist in der Strafprozessordnung nicht normiert. Stattdessen werden die Vorschriften über das Klageerzwingungsverfahren in § 172 StPO analog angewandt. Dies wird damit begründet, dass § 172 StPO geschaffen wurde, als im Gesetz noch die so genannte gerichtliche Voruntersuchung geregelt und mit erfasst war. Die Statthaftigkeit des Ermittlungserzwingungsverfahrens wurde erstmals 1981 bejaht – in dem Beschluss des OLG Zweibrücken, GA 1981, 96 – und ist in der Rechtsprechung mittlerweile anerkannt. Das Ermittlungserzwingungsverfahren entspricht dem Klageerzwingungsverfahren gem. §§ 172 ff StPO. Es ist diesem gegenüber ein Minus, kein Aliud. Antragsberechtigt ist der Verletzte. Die Anordnung weiterer Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft geschieht dann, wenn diese entweder gar nicht oder in einem Kernbereich der zu untersuchenden Tat nur unvollständig ermittelt hat und umfangreiche Nachforschungen vom Oberlandesgericht für notwendig gehalten werden. In einigen Fällen, z.B. bei Straftaten von Amtsträgern, hat der Verletzte einen Rechtsanspruch auf Strafverfolgung. Die Staatsanwaltschaft ist dann verpflichtet, die abgelehnten Ermittlungen aufzunehmen, bis zur Entscheidungsreife fortzuführen und dann erneut über die Einstellung des Verfahrens oder die Erhebung einer Anklage zu entscheiden.

    II. Literatur zum Ermittlungserzwingungsverfahren:

    1) Werner Beulke, Strafprozessrecht, 13. Auflage 2016, Rn. 244.
    2) Mirko Laudon, Ermittlungserzwingungsverfahren.
    3) Meyer-Goßner/Schmitt, Kommentar zur Strafprozessordnung, 60. Auflage 2017, Rn. 1b zu § 172 StPO.
    4) Alexander Würdinger, Die Zeitenwende im Klageerzwingungsverfahren, HRRS 2016, 29.

    III. Rechtsprechung zum Ermittlungserzwingungsverfahren:

    1) OLG Zweibrücken, GA 1981, 96
    2) OLG Braunschweig, wistra 1993, 31
    3) OLG Koblenz, NStZ 1995, 50
    4) OLG Zweibrücken, NStZ-RR 2001, 308 = NZV 2001, 387
    5) OLG Hamm, StV 2002, 128
    6) OLG Köln, NStZ 2003, 682
    7) OLG Rostock, Beschluss vom 12. März 2004, Az. I Ws 120/03
    8) OLG München, NJW 2007, 3734
    9) OLG Nürnberg, openJur 2010, 589
    10) KG, NStZ-RR 2014, 14
    11) OLG Bremen, OLGSt, § 175 Nr. 1

    C. Zum Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit

    Da sich die Besetzung des Senats zwischenzeitlich grundlegend geändert hat, verfolge ich mein Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit nicht weiter.“

  • RA Alexander Würdinger

    Mittlerweile habe ich folgenden Textvorschlag der Presse – dabei habe ich Bild und SZ ausdrücklich ausgenommen – zur Verfügung gestellt:

    „Es geht um den Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 31.5.2017, Az. 5 OLG 13 Ss 81/17. Diese Entscheidung des Oberlandesgerichts München ist im Netz bereits mehrfach veröffentlicht und besprochen worden. Sie finden sie vor allem unter der Schlagzeile Anwalt darf Gericht „schlimmer als Roland Freisler“ nennen. Es geht dabei um folgende – ebenfalls vor dem Oberlandesgericht München getätigte – Äußerung:

    „Der Unterschied zwischen Ihnen und Roland Freisler liegt in Folgendem: Während Roland Freisler im Gerichtssaal schrie und tobte und überhaupt keinen Wert darauf legte, das von ihm begangene Unrecht in irgendeiner Weise zu verschleiern, gehen Sie den umgekehrten Weg: Sie haben sich ein Mäntelchen umgehängt, auf dem die Worte „Rechtsstaat“ und „Legitimität“ aufgenäht sind. Sie hüllen sich in einen Anschein von Pseudolegitimität, die Sie aber in Wahrheit in keiner Weise für sich beanspruchen können. Denn in Wahrheit begehen Sie – zumindest in diesem vorliegenden Justizskandal – genauso schlicht Unrecht, wie es auch Roland Freisler getan hat. So betrachtet ist das Unrecht, das Sie begehen noch viel perfider, noch viel abgründiger, noch viel hinterhältiger als das Unrecht, das ein Roland Freisler begangen hat: Bei Roland Freisler kommt das Unrecht sehr offen, sehr direkt, sehr unverblümt daher. Bei Ihnen hingegen kommt das Unrecht als unrechtmäßige Beanspruchung der Begriffe Rechtsstaatlichkeit und Demokratie daher: Sie berufen sich auf die Begriffe Rechtsstaatlichkeit und Demokratie, handeln dem aber – zumindest in dem vorliegenden Justizskandal – zuwider.“

    Der Freisler-Vergleich ist indessen nur der Vordergrund. Die ganze Geschichte hinter dem Freisler-Vergleich können Sie in meinem beim Verlag C.H. Beck hinterlegten Profil nachlesen. Mein Profil ist am Ende jeder Mail, die ich schreibe, verlinkt. Die Überschriften der Abschnitte meines Profils lauten wie folgt:

    I. Urteil des Landgerichts München I vom 16.8.2010, Az. 34 O 20011/08
    II. Mein Aufsatz über das Klage- bzw. Ermittlungserzwingungsverfahren gem. §§ 172 ff StPO
    III. Sinn und Zweck des Freisler-Vergleichs
    IV. Urteile der Amtshaftungskammer des Landgerichts München I vom 9.1.2013 und vom 25.6.2014, Az. 15 O 13259/12 und 15 O 16154/13
    V. Mein BayVerfGH, Entscheidungen vom 17.11.2015
    VI. Mein Heinz Grattler vom Bayern-Blatt
    VII. Mein Buchprojekt: „Das Weißbierkarussell“
    VIII. Das deklaratorische Schuldanerkenntnis vom 1.2.2017
    IX. Fünf Parallelfälle

    Wozu erzähle ich Ihnen die ganze Geschichte? Es geht bei meiner Geschichte um nichts weniger als um die Grundlagen des Rechtsstaats. Es geht bei meiner Geschichte darum, ob der Rechtsstaat nicht nur bei Autounfällen und Mietstreitigkeiten, sondern auch dann funktioniert, wenn man auf ihn angewiesen ist. Es geht bei meiner Geschichte darum, ob der Rechtsstaat auch dann funktioniert, wenn er sich selbst kontrollieren, wenn er über sich selbst urteilen soll. Es geht bei meiner Geschichte darum, ob der Begriff „Rechtsstaat“ in Wahrheit nur eine leere Floskel für Sonntagsreden ist. Es geht bei meiner Geschichte darum, ob Bürgerrechte gegenüber dem Staat nur auf dem Papier stehen oder ob sie tatsächlich in einem rechtsstaatlichen Verfahren realisierbar sind. Und es geht darum, dass die Justiz, jedenfalls die bayerische Justiz, den Dienst quittiert, wenn es um die eigenen Interessen der Justiz, jedenfalls der bayerischen Justiz, geht.

    Und schauen Sie sich die fünf Parallelfälle an, die die bayerische Justiz zu bieten hat: Wo liegen die Parallelen zu meinem Fall? Fünfmal spielt der Fall in Bayern Fünfmal hat die bayerische Justiz falsch entschieden. Fünfmal wurde ein Justizskandal vertuscht. Und wo liegen die Unterschiede zu meinem Fall? Man kann, mit sehr viel gutem Willen, die fünf Fälle als „Irrtümer“ und als „Einzelfälle“ interpretieren. Bei meinem Fall liegen die Dinge anders: Da kann von „Irrtum“ oder von „Einzelfall“ keine Rede sein. Vielmehr hat die bayerische Justiz bei meinem Fall über Jahre hinweg sehenden Auges zu ihren eigenen Gunsten falsch entschieden. Es haben sich bei meinem Fall auch nicht einzelne Richter in einzelnen Punkten „geirrt“, sondern die bayerische Justiz hat bewusst und gezielt zusammengewirkt, um das von Anfang an politisch gewünschte Ergebnis entgegen Recht und Gesetz zu ihren eigenen Gunsten herbeizuführen.

    Die aktuelle Entwicklung ist folgende: Seit dem 29. April ist bei der Staatsanwaltschaft München I in dieser Sache eine Strafanzeige anhängig. Die Staatsanwaltschaft München I betreibt Rechtsverweigerung. Ich sehe mich deshalb gezwungen, die Staatsanwaltschaft München I mit folgendem Schriftsatz an die Einhaltung von Recht und Gesetz zu erinnern:
    „Ich habe bekanntlich nach der Rechtsprechung des BVerfG einen Rechtsanspruch auf Strafverfolgung: Erst vier gleichlautende Entscheidungen des BVerfG normierten einen echten Rechtsanspruch des Verletzten gegen die Staatsanwaltschaft auf effektive Strafverfolgung und damit auf ernsthafte Ermittlungstätigkeit. Diese vier gleichlautenden Entscheidungen des BVerfG sind die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts

    vom 26. Juni 2014, 2 BvR 2699/10 im Fall Tennessee Eisenberg;
    vom 6. Oktober 2014, 2 BvR 1568/12 im Fall Gorch Fock;
    vom 23. März 2015, 2 BvR 1304/12 im Fall Münchner Lokalderby und
    vom 19. Mai 2015, 2 BvR 987/11 im Fall Luftangriff bei Kundus.

    Der Verletzte hat insbesondere einen echten Rechtsanspruch auf ernsthafte Ermittlungstätigkeit gegen die Staatsanwaltschaft in folgender Fallgruppe: Steht ein Amtsträger im Verdacht, im Rahmen der Ausübung der ihm anvertrauten Amtstätigkeit eine Straftat begangen zu haben, hat der Verletzte einen echten Rechtsanspruch gegen die Staatsanwaltschaft auf die förmliche Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen den Amtsträger und auf sorgfältige Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen, sofern ein Anfangsverdacht i.S.d. § 152 StPO gegen den Amtsträger besteht. Mit diesen vier gleichlautenden Entscheidungen des Bundesverfassungs-gerichts wurde die „seit Menschengedenken“ bestehende einhellige Rechtsprechung über den Haufen geworfen, wonach dem Verletzten hinsichtlich der Strafverfolgung lediglich ein sog. Reflexrecht zur Seite steht. Es kann gar nicht genug herausgestellt werden, dass durch diese vier gleichlautenden Entscheidungen des BVerfG – beginnend mit dem Beschluss vom 26. Juni 2014 im Fall Tennessee Eisenberg – eine richtiggehende „Zeitenwende“ eingetreten ist: Erst seit diesen Beschlüssen des BVerfG kann der Verletzte einen echten Rechtsanspruch auf Strafverfolgung gegen Dritte – gegenständlich beschränkt auf die dort normierten Fallgruppen – für sich geltend machen. Erst beginnend mit dem Beschluss vom 26. Juni 2014 im Fall Tennessee Eisenberg wird also dem Verletzten ein subjektiv-öffentlich-rechtlicher Rechtsanspruch zugebilligt.

    In den vier Beschlüssen des BVerfG vom 26. Juni 2014 (Tennessee Eisenberg), vom 6. Oktober 2014 (Gorch Fock), vom 23. März 2015 (Münchner Lokalderby) und vom 19. Mai 2015 (Kundus) wird postuliert, dass der Verletzte dann einen echten Rechtsanspruch auf Strafverfolgung gegen Dritte, d.h. auf ernsthafte Ermittlungsbemühungen der Strafverfolgungsbehörden hat, wenn es um Straftaten von Amtsträgern bei der Ausübung des ihnen anvertrauten öffentlichen Amtes geht. Das ist eben z.B. auch in der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung, also bei richterlicher Spruchtätigkeit, der Fall. In Absatz 11 der grundlegenden Tennessee-Eisenberg-Entscheidung stellt das Bundesverfassungsgericht folgendes Postulat auf:

    „Ein Anspruch auf eine effektive Strafverfolgung kann auch dort in Betracht kommen, wo der Vorwurf im Raum steht, dass Amtsträger bei Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben Straftaten begangen haben, weil ein Verzicht auf eine effektive Verfolgung solcher Taten zu einer Erschütterung des Vertrauens in die Integrität staatlichen Handelns führen kann. In diesen Fällen muss bereits der Anschein vermieden werden, dass gegen Amtswalter des Staates weniger effektiv ermittelt wird oder dass insoweit erhöhte Anforderungen an eine Anklageerhebung gestellt werden.“

    Denselben Absatz – weitestgehend wortgleich! – enthalten auch die nachfolgenden drei Entscheidungen des BVerfG. Es handelt sich also um eine durchgängige Rechtsprechung, nicht nur um die Entscheidung eines Einzelfalls. Aus alldem ergibt sich: Ich habe einen Anspruch darauf, dass ein Ermittlungsverfahren wegen Rechtsbeugung förmlich eingeleitet und ernsthafte Ermittlungen angestellt werden.
    Bestätigen Sie mir also bitte unverzüglich die förmliche Einleitung des Ermittlungsverfahrens.“

    Es würde mich freuen, wenn Sie dieses Material zu einem Artikel verarbeiten könnten.“

  • RA Alexander Würdinger

    Der aktuelle Beschluss des OLG Bremen, Az. 1 Ws 55/17 vom 21. September 2017 lautet auszugsweise:

    „1. Der Beschwerdebescheid der Generalstaatsanwaltschaft Bremen vom 17.03.2017 sowie der Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft Bremen vom 24.01.2017 werden aufgehoben.

    2. Die Aufnahme der Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft Bremen wird angeordnet.

    G R Ü N D E:

    Die dargelegten Umstände begründen nach Auffassung des Senats damit einen Anfangsverdacht im Sinne des Vorliegens der mit der Strafanzeige und dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung behaupteten strafbaren Handlung, ohne dass sich die Anweisung zur Erhebung der öffentlichen Klage im gegenwärtigen Zeitpunkt rechtfertigte, da Ermittlungen bisher nicht durchgeführt worden sind.
    Beim Fehlen jeglicher oder völlig unzureichender Ermittlungen der Staatsanwaltschaft kommt ausnahmsweise die Anordnung in Betracht, dass die Staatsanwaltschaft die nach der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts erforderlichen Ermittlungen durchzuführen hat (vgl. dazu Beschluss des Senats vom 27.08.1982 – Ws 71/82, vom 10.07.1989 – Ws 22/89 sowie vom 18.07.2007 – Ws 50/07). Dies ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte überwiegend anerkannt (so bereits OLG Zweibrücken, Beschluss vom 05.02.1980 – 1 Ws 424/79, juris Rn. 10; KG Berlin, Beschluss vom 26.03.1990 – 4 Ws 220/89, juris Ls.; OLG Brauchschweig, Beschluss vom 23.09.1992 – Ws 48/91, juris Rn. 19; OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.1994 – 1 Ws 164/94, juris Ls.; OLG Hamm, Beschluss vom 29.09.1998 – 1 Ws 227/98, juris Rn. 12 – 20; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 01.03.2001 – 1 Ws 83/01, juris Rn. 11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.12.2002 – 1 Ws 85/02, juris Rn. 9; OLG München, Beschluss vom 27.06.2007 – 2 Ws 494/06 Kl, juris Rn. 8; OLG Brandenburg, Beschluss vom 17.03.2008 – 1 Ws 125/07, juris Rn. 6; KG Berlin, Beschluss vom 11.04.2013 – 3 Ws 504/12, juris Rn. 19 – 20; OLG Celle, Beschluss vom 21.01.2014 – 1 Ws 513/13, juris Rn. 7; OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.07.2015 – 6 Ws 2/15, juris Rn. 66; OLG Celle, Beschluss vom 05.02.2016 – 2 Ws 1/16, juris Rn. 21; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.12.2016 – 4 Ws 284/16, juris Rn. 12).

    Die Möglichkeit bzw. – wie im gegebenen Fall – die Notwendigkeit einer solchen Anordnung ist zwar nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt. Sie folgt jedoch aus dem Sinn und Zweck der Regeln über das Klageerzwingungsverfahren. Das Gesetz geht dabei offensichtlich von dem Verfahrensgang aus, der bei der gerichtlichen Kontrolle des Legalitätsgrundsatzes nach den §§ 172 ff. StPO die Regel bildet, dass nämlich die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, die nach ihrer pflichtgemäßen Auffassung erforderlichen Ermittlungen durchgeführt und dann unter Berücksichtigung des Ermittlungsergebnisses das Verfahren eingestellt hat. Dabei weisen die §§ 172 ff StPO dem Gericht grundsätzlich lediglich die Kontrollfunktion zu, ob die Staatsanwaltschaft als verantwortliche Ermittlungsbehörde entsprechend dem Legalitätsprinzip verfahren ist. An dieser grundsätzlichen Aufgabenverteilung, die der Gesetzgeber durch Abschaffung der gerichtlichen Voruntersuchung durch das 1. StVRG vom 09.12.1974 noch bestätigt hat, sollen die §§ 172 ff. StPO ersichtlich nichts ändern. In der Regel hat das Oberlandesgericht daher allein aufgrund der von der Staatsanwaltschaft in eigener Verantwortung geführten Ermittlungen zu entscheiden, ob diese das Ermittlungsverfahren zu Recht eingestellt hat oder ob Anklage zu erheben ist (vgl. OLG Hamm, a.a.O.).

    Zu einer anderen Beurteilung gibt auch § 173 Abs. 3 StPO keine Veranlassung, wonach das Oberlandesgericht zur Vorbereitung der vorgenannten Entscheidung Ermittlungen anordnen und mit ihrer Vornahme einen ersuchten oder beauftragten Richter betrauen kann. Unter Berücksichtigung der prinzipiellen strafprozessualen Rollen- und Aufgabenverteilung kann das Oberlandesgericht nach dieser Bestimmung nicht verpflichtet oder berechtigt sein, ein eigenständiges umfassendes Ermittlungsverfahren durchzuführen und den seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt in vollem Umfang oder aber jedenfalls in seinen wesentlichen Teilen in eigener Regie und unter Anwendung aller strafprozessualer Ermittlungsmöglichkeiten selbst und anstelle der nach den gesamtsystematischen Regelungen dazu allein berufenen Staatsanwaltschaft aufzuklären. Der das Ermittlungsmonopol der Staatsanwaltschaft einschränkende § 173 Abs. 3 StPO ist vielmehr eng auszulegen und erlaubt dem Gericht daher zur Vorbereitung seiner Entscheidung nur lückenschließende Ermittlungen begrenzten Umfangs, mit denen das von der Staatsanwaltschaft schon gewonnene Ermittlungsergebnis nur noch zusätzlich ergänzt werden kann (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 60. Aufl., 2017, Rn. 3 zu § 173; OLG Braunschweig, a.a.O., OLG Hamm, a.a.O.).

    Hat die Staatsanwaltschaft demgegenüber aus Rechtsgründen keinerlei Ermittlungen angestellt, weil sie diese nicht für erforderlich hielt, oder völlig unzureichende Ermittlungen getätigt, sodass derartige „ergänzende“ Ermittlungen i.S.d. § 173 Abs. 3 StPO ersichtlich nicht ausreichen, verbleibt dem Gericht ausnahmsweise nur die Möglichkeit, die Staatsanwaltschaft durch eine das Klageerzwingungsverfahren abschließende Entscheidung anzuweisen, die gebotenen – grundlegenden – Ermittlungen durchzuführen und danach erneut über Einstellung oder Anklageerhebung zu entscheiden (vgl. OLG Hamm, a.a.O., OLG Koblenz, a.a.O., OLG Bremen, a.a.O.).

    Der entgegenstehende Rechtsauffassung, dass eine Anordnung der Durchführung der Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft wegen des eindeutigen Wortlautes der §§ 171, 172, 173 Abs. 3, 175 StPO nicht erfolgen könne (so OLG München, Beschluss vom 04.06.2014 – 3 Ws 656/13 Kl, juris Rn. 3; KK-Moldenhauer, Strafprozessordnung, 7. Auflage 2013, § 175, Rn. 3), kann aus den oben genannten Erwägungen des Vorliegens einer Regelungslücke gerade nicht gefolgt werden.

    Auch die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebietet die Anordnung von Ermittlungen in diesem Fall. Art. 19 Abs. 4 GG überlässt zwar die nähere Ausgestaltung des Rechtswegs den jeweils geltenden Prozessordnungen. Der Zugang zu Gerichten darf jedoch nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Dies muss der Richter auch bei der Auslegung prozessualer Normen beachten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.05.2017 – 2 BvR 1453/16, juris Rn. 6). Soweit die einschlägigen Verfahrensregeln einen Auslegungsspielraum lassen, darf ein Gericht diesen nicht in einem Sinn ausfüllen, der zu einem Widerspruch mit den Prinzipien des Grundrechts auf einen effektiven Rechtsschutz führen würde (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 7). Ein solcher Widerspruch würde aber gerade dadurch entstehen, dass man sich nur allein auf den Wortlaut der oben genannten Normen beruft.

    Über die Eröffnung des Rechtswegs hinaus gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Die Garantie effektiven Rechtsschutzes wirkt daher über das gerichtliche Verfahren hinaus auch in das behördliche Verfahren hinein, wenn eine solche Vorwirkung für die Inanspruchnahme effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes erforderlich ist. Ein solches vorgelagertes behördliches Verfahren darf daher nicht so betrieben werden, dass gerichtlicher Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert wird (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 9). Wenn eine Anordnung der Durchführung von Ermittlungen unzulässig wäre, hätte es die Staatsanwaltschaft in der Hand, durch das Unterlassen der Ermittlungen insgesamt die gerichtliche Kontrolle ihres Handelns zu unterbinden. Dies würde aber zu einer nicht hinnehmbaren Einschränkung des verfassungsrechtlich gewährleisteten effektiven Rechtsschutzes führen.

    Trotz der Anordnung der Aufnahme der Ermittlung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts bleibt die Staatsanwaltschaft Herrin des Ermittlungsverfahrens, da sie zwar nicht entscheiden kann, ob weitere Ermittlungen durchzuführen sind, jedoch in welchem Umfang sie die erforderlichen Ermittlungen durchführt.

    Durch die Anordnung der Durchführung von Ermittlungen erwachsen der Antragstellerin auch keine Nachteile, da sie erneut das Klageerzwingungsverfahren betreiben kann, wenn die Staatsanwaltschaft nach Durchführung der erforderlichen Ermittlungen wiederum die Erhebung der Anklage ablehnt.“

  • RA Alexander Würdinger

    Mein heutiger Schriftsatz in dem anhängigen Verfahren:

    „Im Anschluss an meinen Schriftsatz vom 16.10.2017 begründe ich die Anhörungsrügen und das Ablehnungsgesuch weiter wie folgt:

    I. Weitere Begründung des Ablehnungsgesuchs

    Die Zulässigkeit des Ablehnungsgesuchs richtet sich nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO. Demgemäß ist z.B. auch ein Ablehnungsgesuch gegen den Strafsenat beim OLG gem. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO zulässig. Es darf keinesfalls von dem Spruchkörper, gegen den sich das Ablehnungsgesuch richtet, verbeschieden werden. Niemand darf Richter in eigener Sache sein. Für die Besorgnis der Befangenheit i.S.d. § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 ZPO kommt es nicht auf die subjektive Rechtskenntnis des zuständigen Strafsenats am OLG oder andere subjektive Befindlichkeiten an. Es kann dem Strafsenat des OLG nicht gestattet sein, sich in objektiv willkürlicher Weise selbst zu entlasten und die Entscheidung der Sache entgegen Recht und Gesetz an sich zu ziehen. Es liegt sonst ein Verstoß gegen den gesetzlichen Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG vor.

    Die Besorgnis der Befangenheit ergibt sich hier aus der Häufung von Verfahrensfehlern. Die Fallgruppe der Häufung von Verfahrensfehlern ist in der Rechtsprechung als Fallgruppe anerkannt, die die Besorgnis der Befangenheit regelmäßig auslöst. Dem Ablehnungsgesuch ist deshalb zwingend stattzugeben.

    II. Grundsätzlich zum Ermittlungserzwingungsverfahren

    Der Beschluss des OLG Bremen, Az. 1 Ws 55/17 vom 21. September 2017 befasst sich lehrbuchartig mit dem Ermittlungserzwingungsverfahren. Dieser Beschluss lautet auszugsweise:

    „1. Der Beschwerdebescheid der Generalstaatsanwaltschaft Bremen vom 17.03.2017 sowie der Einstellungsbescheid der Staatsanwaltschaft Bremen vom 24.01.2017 werden aufgehoben.
    2. Die Aufnahme der Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft Bremen wird angeordnet.

    G R Ü N D E:

    Die dargelegten Umstände begründen nach Auffassung des Senats damit einen Anfangsverdacht im Sinne des Vorliegens der mit der Strafanzeige und dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung behaupteten strafbaren Handlung, ohne dass sich die Anweisung zur Erhebung der öffentlichen Klage im gegenwärtigen Zeitpunkt rechtfertigte, da Ermittlungen bisher nicht durchgeführt worden sind.
    Beim Fehlen jeglicher oder völlig unzureichender Ermittlungen der Staatsanwaltschaft kommt ausnahmsweise die Anordnung in Betracht, dass die Staatsanwaltschaft die nach der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts erforderlichen Ermittlungen durchzuführen hat (vgl. dazu Beschluss des Senats vom 27.08.1982 – Ws 71/82, vom 10.07.1989 – Ws 22/89 sowie vom 18.07.2007 – Ws 50/07). Dies ist in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte überwiegend anerkannt (so bereits OLG Zweibrücken, Beschluss vom 05.02.1980 – 1 Ws 424/79, juris Rn. 10; KG Berlin, Beschluss vom 26.03.1990 – 4 Ws 220/89, juris Ls.; OLG Brauchschweig, Beschluss vom 23.09.1992 – Ws 48/91, juris Rn. 19; OLG Koblenz, Beschluss vom 05.09.1994 – 1 Ws 164/94, juris Ls.; OLG Hamm, Beschluss vom 29.09.1998 – 1 Ws 227/98, juris Rn. 12 – 20; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 01.03.2001 – 1 Ws 83/01, juris Rn. 11; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16.12.2002 – 1 Ws 85/02, juris Rn. 9; OLG München, Beschluss vom 27.06.2007 – 2 Ws 494/06 Kl, juris Rn. 8; OLG Brandenburg, Beschluss vom 17.03.2008 – 1 Ws 125/07, juris Rn. 6; KG Berlin, Beschluss vom 11.04.2013 – 3 Ws 504/12, juris Rn. 19 – 20; OLG Celle, Beschluss vom 21.01.2014 – 1 Ws 513/13, juris Rn. 7; OLG Stuttgart, Beschluss vom 06.07.2015 – 6 Ws 2/15, juris Rn. 66; OLG Celle, Beschluss vom 05.02.2016 – 2 Ws 1/16, juris Rn. 21; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.12.2016 – 4 Ws 284/16, juris Rn. 12).

    Die Möglichkeit bzw. – wie im gegebenen Fall – die Notwendigkeit einer solchen Anordnung ist zwar nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt. Sie folgt jedoch aus dem Sinn und Zweck der Regeln über das Klageerzwingungsverfahren. Das Gesetz geht dabei offensichtlich von dem Verfahrensgang aus, der bei der gerichtlichen Kontrolle des Legalitätsgrundsatzes nach den §§ 172 ff. StPO die Regel bildet, dass nämlich die Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, die nach ihrer pflichtgemäßen Auffassung erforderlichen Ermittlungen durchgeführt und dann unter Berücksichtigung des Ermittlungsergebnisses das Verfahren eingestellt hat. Dabei weisen die §§ 172 ff StPO dem Gericht grundsätzlich lediglich die Kontrollfunktion zu, ob die Staatsanwaltschaft als verantwortliche Ermittlungsbehörde entsprechend dem Legalitätsprinzip verfahren ist. An dieser grundsätzlichen Aufgabenverteilung, die der Gesetzgeber durch Abschaffung der gerichtlichen Voruntersuchung durch das 1. StVRG vom 09.12.1974 noch bestätigt hat, sollen die §§ 172 ff. StPO ersichtlich nichts ändern. In der Regel hat das Oberlandesgericht daher allein aufgrund der von der Staatsanwaltschaft in eigener Verantwortung geführten Ermittlungen zu entscheiden, ob diese das Ermittlungsverfahren zu Recht eingestellt hat oder ob Anklage zu erheben ist (vgl. OLG Hamm, a.a.O.).

    Zu einer anderen Beurteilung gibt auch § 173 Abs. 3 StPO keine Veranlassung, wonach das Oberlandesgericht zur Vorbereitung der vorgenannten Entscheidung Ermittlungen anordnen und mit ihrer Vornahme einen ersuchten oder beauftragten Richter betrauen kann. Unter Berücksichtigung der prinzipiellen strafprozessualen Rollen- und Aufgabenverteilung kann das Oberlandesgericht nach dieser Bestimmung nicht verpflichtet oder berechtigt sein, ein eigenständiges umfassendes Ermittlungsverfahren durchzuführen und den seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Sachverhalt in vollem Umfang oder aber jedenfalls in seinen wesentlichen Teilen in eigener Regie und unter Anwendung aller strafprozessualer Ermittlungsmöglichkeiten selbst und anstelle der nach den gesamtsystematischen Regelungen dazu allein berufenen Staatsanwaltschaft aufzuklären. Der das Ermittlungsmonopol der Staatsanwaltschaft einschränkende § 173 Abs. 3 StPO ist vielmehr eng auszulegen und erlaubt dem Gericht daher zur Vorbereitung seiner Entscheidung nur lückenschließende Ermittlungen begrenzten Umfangs, mit denen das von der Staatsanwaltschaft schon gewonnene Ermittlungsergebnis nur noch zusätzlich ergänzt werden kann (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 60. Aufl., 2017, Rn. 3 zu § 173; OLG Braunschweig, a.a.O., OLG Hamm, a.a.O.).

    Hat die Staatsanwaltschaft demgegenüber aus Rechtsgründen keinerlei Ermittlungen angestellt, weil sie diese nicht für erforderlich hielt, oder völlig unzureichende Ermittlungen getätigt, sodass derartige „ergänzende“ Ermittlungen i.S.d. § 173 Abs. 3 StPO ersichtlich nicht ausreichen, verbleibt dem Gericht ausnahmsweise nur die Möglichkeit, die Staatsanwaltschaft durch eine das Klageerzwingungsverfahren abschließende Entscheidung anzuweisen, die gebotenen – grundlegenden – Ermittlungen durchzuführen und danach erneut über Einstellung oder Anklageerhebung zu entscheiden (vgl. OLG Hamm, a.a.O., OLG Koblenz, a.a.O., OLG Bremen, a.a.O.).

    Der entgegenstehende Rechtsauffassung, dass eine Anordnung der Durchführung der Ermittlungen durch die Staatsanwaltschaft wegen des eindeutigen Wortlautes der §§ 171, 172, 173 Abs. 3, 175 StPO nicht erfolgen könne (so OLG München, Beschluss vom 04.06.2014 – 3 Ws 656/13 Kl, juris Rn. 3; KK-Moldenhauer, Strafprozessordnung, 7. Auflage 2013, § 175, Rn. 3), kann aus den oben genannten Erwägungen des Vorliegens einer Regelungslücke gerade nicht gefolgt werden.
    Auch die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG gebietet die Anordnung von Ermittlungen in diesem Fall. Art. 19 Abs. 4 GG überlässt zwar die nähere Ausgestaltung des Rechtswegs den jeweils geltenden Prozessordnungen. Der Zugang zu Gerichten darf jedoch nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden. Dies muss der Richter auch bei der Auslegung prozessualer Normen beachten (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22.05.2017 – 2 BvR 1453/16, juris Rn. 6). Soweit die einschlägigen Verfahrensregeln einen Auslegungsspielraum lassen, darf ein Gericht diesen nicht in einem Sinn ausfüllen, der zu einem Widerspruch mit den Prinzipien des Grundrechts auf einen effektiven Rechtsschutz führen würde (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 7). Ein solcher Widerspruch würde aber gerade dadurch entstehen, dass man sich nur allein auf den Wortlaut der oben genannten Normen beruft.

    Über die Eröffnung des Rechtswegs hinaus gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Die Garantie effektiven Rechtsschutzes wirkt daher über das gerichtliche Verfahren hinaus auch in das behördliche Verfahren hinein, wenn eine solche Vorwirkung für die Inanspruchnahme effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes erforderlich ist. Ein solches vorgelagertes behördliches Verfahren darf daher nicht so betrieben werden, dass gerichtlicher Rechtsschutz vereitelt oder unzumutbar erschwert wird (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 9). Wenn eine Anordnung der Durchführung von Ermittlungen unzulässig wäre, hätte es die Staatsanwaltschaft in der Hand, durch das Unterlassen der Ermittlungen insgesamt die gerichtliche Kontrolle ihres Handelns zu unterbinden. Dies würde aber zu einer nicht hinnehmbaren Einschränkung des verfassungsrechtlich gewährleisteten effektiven Rechtsschutzes führen.

    Trotz der Anordnung der Aufnahme der Ermittlung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts bleibt die Staatsanwaltschaft Herrin des Ermittlungsverfahrens, da sie zwar nicht entscheiden kann, ob weitere Ermittlungen durchzuführen sind, jedoch in welchem Umfang sie die erforderlichen Ermittlungen durchführt.

    Durch die Anordnung der Durchführung von Ermittlungen erwachsen der Antragstellerin auch keine Nachteile, da sie erneut das Klageerzwingungsverfahren betreiben kann, wenn die Staatsanwaltschaft nach Durchführung der erforderlichen Ermittlungen wiederum die Erhebung der Anklage ablehnt.“

    III. Fehlende Verkündung und fehlende Zustellung der angeblichen staatsanwaltschaftlichen Verfügung vom 14.6.2017

    Ich habe zwischen Anfang Mai und Ende Juli 2017 alle paar Tage folgendes Schreiben an die Staatsanwaltschaft gerichtet:

    „Ich habe bekanntlich nach der Rechtsprechung des BVerfG einen Rechtsanspruch auf Strafverfolgung: Erst vier gleichlautende Entscheidungen des BVerfG normierten einen echten Rechtsanspruch des Verletzten gegen die Staatsanwaltschaft auf effektive Strafverfolgung und damit auf ernsthafte Ermittlungstätigkeit. Diese vier gleichlautenden Entscheidungen des BVerfG sind die Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts

    vom 26. Juni 2014, 2 BvR 2699/10 im Fall Tennessee Eisenberg;
    vom 6. Oktober 2014, 2 BvR 1568/12 im Fall Gorch Fock;
    vom 23. März 2015, 2 BvR 1304/12 im Fall Münchner Lokalderby und
    vom 19. Mai 2015, 2 BvR 987/11 im Fall Luftangriff bei Kundus.

    Der Verletzte hat insbesondere einen echten Rechtsanspruch auf ernsthafte Ermittlungstätigkeit gegen die Staatsanwaltschaft in folgender Fallgruppe: Steht ein Amtsträger im Verdacht, im Rahmen der Ausübung der ihm anvertrauten Amtstätigkeit eine Straftat begangen zu haben, hat der Verletzte einen echten Rechtsanspruch gegen die Staatsanwaltschaft auf die förmliche Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gegen den Amtsträger und auf sorgfältige Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen, sofern ein Anfangsverdacht i.S.d. § 152 StPO gegen den Amtsträger besteht. Mit diesen vier gleichlautenden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts wurde die „seit Menschengedenken“ bestehende einhellige Rechtsprechung über den Haufen geworfen, wonach dem Verletzten hinsichtlich der Strafverfolgung lediglich ein sog. Reflexrecht zur Seite steht. Es kann gar nicht genug herausgestellt werden, dass durch diese vier gleichlautenden Entscheidungen des BVerfG – beginnend mit dem Beschluss vom 26. Juni 2014 im Fall Tennessee Eisenberg – eine richtiggehende „Zeitenwende“ eingetreten ist: Erst seit diesen Beschlüssen des BVerfG kann der Verletzte einen echten Rechtsanspruch auf Strafverfolgung gegen Dritte – gegenständlich beschränkt auf die dort normierten Fallgruppen – für sich geltend machen. Erst beginnend mit dem Beschluss vom 26. Juni 2014 im Fall Tennessee Eisenberg wird also dem Verletzten ein subjektiv-öffentlich-rechtlicher Rechtsanspruch zugebilligt.

    In den vier Beschlüssen des BVerfG vom 26. Juni 2014 (Tennessee Eisenberg), vom 6. Oktober 2014 (Gorch Fock), vom 23. März 2015 (Münchner Lokalderby) und vom 19. Mai 2015 (Kundus) wird postuliert, dass der Verletzte dann einen echten Rechtsanspruch auf Strafverfolgung gegen Dritte, d.h. auf ernsthafte Ermittlungsbemühungen der Strafverfolgungsbehörden hat, wenn es um Straftaten von Amtsträgern bei der Ausübung des ihnen anvertrauten öffentlichen Amtes geht. Das ist eben z.B. auch in der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung, also bei richterlicher Spruchtätigkeit, der Fall. In Absatz 11 der grundlegenden Tennessee-Eisenberg-Entscheidung stellt das Bundesverfassungsgericht folgendes Postulat auf:

    „Ein Anspruch auf eine effektive Strafverfolgung kann auch dort in Betracht kommen, wo der Vorwurf im Raum steht, dass Amtsträger bei Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben Straftaten begangen haben, weil ein Verzicht auf eine effektive Verfolgung solcher Taten zu einer Erschütterung des Vertrauens in die Integrität staatlichen Handelns führen kann. In diesen Fällen muss bereits der Anschein vermieden werden, dass gegen Amtswalter des Staates weniger effektiv ermittelt wird oder dass insoweit erhöhte Anforderungen an eine Anklageerhebung gestellt werden.“

    Denselben Absatz – weitestgehend wortgleich! – enthalten auch die nachfolgenden drei Entscheidungen des BVerfG. Es handelt sich also um eine durchgängige Rechtsprechung, nicht nur um die Entscheidung eines Einzelfalls. Aus alldem ergibt sich: Ich habe einen Anspruch darauf, dass ein Ermittlungsverfahren wegen Rechtsbeugung förmlich eingeleitet und ernsthafte Ermittlungen angestellt werden.
    Bestätigen Sie mir also bitte unverzüglich die förmliche Einleitung des Ermittlungsverfahrens.“

    Dieses Schreiben ergäbe keinen Sinn, wenn ich von der Staatsanwaltschaft eine „Verfügung vom 14.6.2017“ erhalten hätte. Habe ich aber nicht.

    Bei der angeblichen „Verfügung vom 14.6.2017“ scheint es sich um ein bloßes Internum der StA gehandelt zu haben, das nie das Licht der Öffentlichkeit erblickte. Die StA scheint dann ihr Internum ohne weitere Erläuterungen dem Senat vorgelegt zu haben. Über die Absichten der Staatsanwaltschaft hierbei lässt sich nur spekulieren. Ich selbst kann allerdings zu der angeblichen „Verfügung vom 14.6.2017“ keinerlei Angaben machen, weil mir eine solche Verfügung der StA schlicht unbekannt ist. Es lässt sich deshalb zum gegenwärtigen Zeitpunkt nur so viel sagen, dass die „Verfügung vom 14.6.2017“ offenbar weder verkündet noch zugestellt wurde. Die „Verfügung vom 14.6.2017“ hat deshalb – mangels Verkündung und Zustellung – keinerlei Rechtswirkung entfaltet. Die „Verfügung vom 14.6.2017“ stellt somit ein juristisches Nullum dar.

    Die Qualifizierung der „Verfügung vom 14.6.2017“ als juristisches Nullum hat folgende weitere juristische Konsequenzen:

    Das Verhalten der StA stellt sich objektiv als Untätigkeit dar. Der unmittelbare Gang zu Gericht war deshalb – nach Ablauf der Drei-Monats-Frist – gem. §§ 75 VwGO, 27 EGGVG zulässig und geboten. Das Rechtsschutzbedürfnis ist ganz offensichtlich gegeben. Es ist unter dem Gesichtspunkt der Garantie effektiven Rechtsschutzes, Art. 19 IV GG, überhaupt kein krasserer Fall denkbar, in dem der Grundgedanke des Art. 19 IV GG Anwendung finden könnte.

    Die Zurückweisung des Antrags als unzulässig wird deshalb – wegen Fehlens einer „Verfügung vom 14.6.2017“ im Rechtssinne – schlicht hinfällig.

    Die Kausalität zwischen der Gehörsverletzung i.S.d. Art. 103 I GG und dem Inhalt, dem Ergebnis der gerichtlichen Entscheidung ist deshalb ganz offensichtlich gegeben. Die gerichtliche Entscheidung ist ganz offensichtlich kausal auf die Gehörsverletzung zurückzuführen.

    Das Verfahren ist deshalb fortzuführen. Die nächsten Verfahrensschritte werden deshalb die Beiladung der Beschuldigten gem. §§ 65, 66 VwGO und die Ansetzung eines Termins für die mündliche Verhandlung gem. Art. 6 I EMRK i.V.m. § 101 I VwGO sein.

    IV. Fehlende richterliche Hinweise gem. § 86 III VwGO

    Der klägerische Vortrag hat – wie auch der Senat weiß – keinerlei Lücken. Sollte der klägerische Vortrag aber Lücken aufweisen, wäre es die Verpflichtung des Senats, diese Lücken konkret zu benennen. Diese richterlichen Hinweise gem. § 86 III VwGO sind hierbei so konkret zu fassen, dass der klägerische Vortrag ggf. ergänzt werden kann. Allgemein gehaltene Leerfloskeln – so wie es der Senat praktiziert hat – sind jedenfalls keine richterlichen Hinweise i.S.d. § 86 III VwGO. Es ist also zunächst festzustellen, dass richterliche Hinweise i.S.d. § 86 III VwGO fehlen.

    Der Senat stellt die wahrheitswidrige Behauptung auf, der Klagevortrag habe den Anfangsverdacht einer gemeinschaftlichen Rechtsbeugung i.S.d. §§ 339, 25 II StGB nicht hinreichend dargetan. Wie auch der Senat weiß, ist das exakte Gegenteil in Wahrheit der Fall. Der Klagevortrag legt in Wahrheit selbstverständlich den Anfangsverdacht einer gemeinschaftlichen Rechtsbeugung i.S.d. §§ 339, 25 II StGB in aller Ausführlichkeit dar.

    Die Kausalität zwischen richterlichen Hinweisen und Urteilsinhalt liegt auf der Hand: Unterlässt der Senat die nach § 86 III VwGO erforderlichen Hinweise, hindert dies den Antragsteller daran, etwaige Lücken des Klagevortrags zu schließen und dadurch auf ein stattgebendes Urteil hinzuwirken. Das pflichtwidrige Unterlassen der nach § 86 III VwGO erforderlichen Hinweise hindert also den Antragsteller daran, eine ihm günstige Entscheidung herbeizuführen.

    V. Fehlende mündliche Verhandlung gem. Art. 6 I EMRK i.V.m. § 101 I VwGO

    Art. 6 I EMRK ordnet sinngemäß an, dass jede Prozesspartei irgendwann einmal im Laufe eines Gerichtsverfahrens einen Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung hat. Besteht das gesamte Gerichtsverfahren – wie hier – nur aus einer einzigen Instanz, liegt es auf der Hand, dass die öffentliche Verhandlung in dieser einen und einzigen Instanz durchgeführt werden muss. Diesen konventionsrechtlich verbürgten Anspruch setzt § 101 I VwGO in einfaches Prozessrecht um.

    Auch hier liegt die Kausalität zwischen dem Unterlassen der mündlichen Verhandlung und dem Urteilsinhalt auf der Hand: Die öffentliche Verhandlung verschafft dem Antragsteller die Möglichkeit, den Senat im mündlichen Vortrag von der Richtigkeit seines Vorbringens zu überzeugen und so zu seinen Gunsten auf eine stattgebende Entscheidung hinzuwirken. Wird also dem Antragsteller die erforderliche mündliche Verhandlung genommen, wird der Antragsteller damit um seine prozessuale Möglichkeit gebracht, den Inhalt der Entscheidung zu seinen Gunsten zu beeinflussen.

    VI. Schlusssatz

    Der Anhörungsrüge gem. § 152a VwGO ist deshalb abzuhelfen und das Verfahren fortzuführen.“